SFC - Contrato de depósito en cuenta de ahorros. Obligaciones de las partes, fraude a través de canales electrónicos (cajero electrónico), perfil id2013-0299

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO

DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013) siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado dos (2) de octubre, la suscrita Delegada para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación en medio magnetofónico, archivo que forma parte integrante del acta correspondiente. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A (…) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $1.650.000 retirados mediante cajero automático de su cuenta de ahorros.

Como soporte de sus pretensiones, expuso que 15 de marzo de 2012 cuando se disponía a hacer un pago fue rechazada su tarjeta débito al parecer porque el sistema no leía la banda, que al dirigirse al cajero se enteró que la tarjeta estaba bloqueada, en razón de lo anterior acudió el 16 de marzo a una oficina de la entidad donde le cambiaron la tarjeta aduciendo su deterioro. No obstante, al acudir al cajero automático encontró, dentro de las últimas transacciones, cinco movimientos que no eran de su autoría; en la línea telefónica le informaron que se habían efectuado retiros por $1.650.000 y que su tarjeta había sido bloqueada de manera preventiva. Manifiesta que formuló la reclamación correspondiente, pero la entidad no accedió a su solicitud, aduciendo que las transacciones fueron realizadas utilizando los elementos de seguridad exigidos por el banco. Increpa tal decisión, por cuanto los retiros fueron realizados por una persona a quien no conoce, la banda magnética no ofrece ninguna seguridad a diferencia del CHIP, en ningún momento la entidad se comunicó con ella y nunca ha prestado ni extraviado su tarjeta. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Mediante providencia de fecha diecinueve (19) de junio de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX dio oportuna contestación a la demanda, manifestando que las transacciones realizadas el día 15 de marzo a través de cajero automático requirieron los elementos de seguridad dispuestos para este tipo de operaciones; que en el portal virtual de la entidad obran las recomendaciones y consejos para el uso seguro de los cajeros automáticos, que la entidad ofrece el servicio de alertas transaccionales al celular, realiza monitoreo de transacciones inusuales y dispone de un servicio de “Contact Center”; refirió que desde el 7 de septiembre de 2009 el banco implementó el cambio de la tarjeta de banda magnética por la tarjeta segura con CHIP, siendo voluntario el paso a los nuevos productos que se ofrecen. Subrayó que a los clientes les corresponde acatar las recomendaciones de seguridad, entre éstas, el cambio mensual de claves y abstenerse de darlas a conocer a terceros, y que la demandante solamente había cambiado su clave en 4 oportunidades. Por último, sostuvo que si las transacciones no fueron realizadas por la demandante, si lo fueron por un tercero ajeno a la relación contractual, lo que constituye una causa extraña para la entidad. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia de la responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información”, “Incumplimiento del contrato y culpa

de la demandante”, “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y la contestación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 62). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento

temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura establecer si el desembolso o entrega que de los dineros depositados en la cuenta de ahorros de la demandante realizó el Banco, con ocasión de las operaciones gestionadas a través de cajero automático, compromete la responsabilidad de la entidad al haber su cuentahabiente rechazado o repudiado tales transacciones.

Para su resolución, esta Delegatura avocará de manera general el contrato de depósito en cuenta de ahorros y su régimen de responsabilidad, lo cual permitirá la resolución del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad.

Por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Jaime Alberto Arrubla Paucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe

cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales.

Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido, al igual que las que imponen cargas, deberes y obligaciones que contribuyen, refuerzan o cualifican la obligación principal. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. De esta manera, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”.

Así las cosas, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010)señaló que ““el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese

sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). Bajo los anteriores presupuestos se abordará el estudio del caso puesto en conocimiento de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales.

4. Análisis del caso en concreto En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre XXXX y el XXXX; tampoco, que el día 15 de marzo de 2012 se realizaron cinco retiros por cajero automático con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $1.650.000.

Como se precisó anteriormente, el banco es responsable frente al depositario por el desembolso o entrega que haga de los recursos consignados -o a disposición del cliente-, a persona distinta del titular de la cuenta, su designado o el beneficiario de la orden de pago, o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por

disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso, XXXX rechazó las transacciones que a través de cajero automático se hicieron, con cargo a su cuenta de ahorros, el día indicado, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, el Despacho examinará las pruebas recaudadas en orden a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar las transacciones rechazadas, hallazgos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado. De acuerdo con las pruebas recaudadas, las transacciones objetadas fueron realizadas el día 15 de marzo de 2012 en el cajero automático ubicado en la calle 51 N. 50-68 de la ciudad de Medellín (fls. 13 y 14), impactando los recursos depositados en la cuenta de ahorros de la señora XXXX por valor de $1.650.000; en esta fecha cursaron de manera sucesiva cinco retiros, cuatro de $400.000 y uno de $50.000, efectuados a las 10:50:03, 10:50:37, 10:51:12, 10:51:49 y 10:52:27 horas; dichas operaciones requirieron el empleo de la información de tarjeta débito entregada a la demandante para el manejo de los recursos depositados en su cuenta. De acuerdo con el log transaccional aportado (CD fl. 98), en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2011 y el 15 de marzo de 2012, tuvieron lugar cerca de 229 retiros, de los cuales 213

(93%) no superaron el monto de $200.000 pesos; los restantes (7%) se hicieron por los siguientes montos y frecuencias: $300.000 (6 veces), $200.000 (4 veces), $400.000 (2 veces), $360.000, $350.000, $330.000 y $220.000 (1 vez cada uno). También emerge de la documental que el monto máximo retirado en un mismo día no superó los $900.000, en efecto, en su orden los mayores valores retirados son de $881.600 (el 17 de diciembre de 2011), $700.000 (el 17 de abril de 2011), $520.000 (el 16 de junio de 2011) y $500.000 (19 de octubre de 2011). En este sentido, la afirmación de la demandante según la cual el monto habitual de sus retiros era de “100, 200, 50, 10.000 pesos, casi diario… $10.000 pesos, $20.000 pesos” (Cd. mins: 12:45 a 12:55, fl. 109), encuentra confirmación en las piezas probatorias analizadas. Desde un inicio la entidad demandada señaló que no le asistía responsabilidad por las operaciones disputadas en atención a que la demandante había incumplido su obligación de custodia de los elementos de seguridad, en particular modificar de manera regular la contraseña o clave secreta, indispensable para procesar las operaciones disputadas. En efecto, dan cuenta las pruebas aportadas que la señora XXXX tenía la obligación de cambiar regularmente la clave de su tarjeta débito, así aparece convenido en el reglamento para la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA utilización de la tarjeta donde consta la obligación del cliente de “[a]signar de manera personalísima

las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes” (Cd. archivo “Reglamento vigente cuenta móvil.pdf”, fl. 99); así mismo, está demostrado que la demandante conocía el reglamento de la cuenta, según lo reconoció en el interrogatorio practicado (Cd. min. 22:20 fl. 109), al igual que las recomendaciones de seguridad para el manejo de la tarjeta -la misma demandante manifestó que “… trabajo en una entidad financiera y entiendo cómo se maneja” (Cd. mins: 14:40 a 14:45 fl. 109). Por su parte, examinada la bitácora transaccional no se aprecia que durante los meses de enero, febrero y marzo de 2012 hubiera efectuado cambio de clave, lo que corrobora la afirmación de la entidad según la cual la demandante solamente había cambiado su clave en 4 oportunidades, siendo la más próxima al día de los hechos el “19 de diciembre de 2011” (fl. 78). De esta manera, se encuentra acreditado que la demandante incumplió la obligación de cambiar su clave dentro del período pactado, medida que resultaba idónea para aminorar el riesgo derivado de la circulación y utilización de los instrumentos transaccionales; en consecuencia, aunque se desconocen las circunstancias concretas en las cuales pudo darse el conocimiento de la información personal del cliente para acceder a sus recursos, la desatención de la obligación indicada tiene incidencia en la una mayor exposición a la materialización del daño reclamado como quiera que incrementó el riesgo de defraudación que el cliente habría podido mitigar dando cumplimiento al designio negocial. En razón a lo anterior, se

declarará parcialmente probada la excepción denominada “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”. No obstante lo anterior, el incumplimiento de la demandada de la obligación indicada no se muestra como causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado, circunstancia que impondría exonerar de toda responsabilidad a la entidad demandada, en la medida que la desatención de las practicas de protección propias de los consumidores financieros no exime a las entidades de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009). Al respecto, como quedó expuesto anteriormente, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje los costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En relación con los criterios que el XXXX tiene en cuenta para elaborar el perfil transaccional de sus clientes, el representante judicial de la entidad demandada manifestó en el interrogatorio de

parte que le fue realizado, que “fundamentalmente son tres, que son el canal electrónico utilizado…, el monto de las transacciones… y la hora de las transacciones, son los tres elementos básicos que configuran un perfil transaccional” (Cd. mins: 32:34 a 33:07 fl. 109). Respecto a si las operaciones disputadas se encontraban dentro del perfil transaccional de la señora XXXX expuso que “…cuando se iniciaron las transacciones reclamadas por la demandante, en las dos primeras pues no se observa irregularidad y… en el log transaccional se observan transacciones por los montos realizados por ella… sin embargo a continuación ya si se empieza a generar alerta por la inusualidad de esas transacciones, es decir, no se había visto en su perfil transaccional varias transacciones de cuatrocientos mil pesos realizadas en dos o tres minutos y es ahí cuando el banco genera la alerta y hace la llamada a la cliente que fue la que la enteró…” (Cd. mis: 33:16 a 34:26 fl. 109), agregando que la entidad bloqueó la tarjeta, que la demandante no tenía activo el servicio de alertas a su celular y que con anterioridad no se había evidenciado ningún manejo irregular de los canales por parte del cliente. En el presente caso, los retiros que cursaron el 15 de marzo de 2012, considerando incluso la elasticidad, fluctuación y desviación estándar que puede caracterizar, y que es razonable esperar en todo perfil, excedieron en un 87% el valor o monto de las operaciones precedentes. En esta medida, si bien las dos primeras operaciones se mostraban adecuadas al perfil transaccional de la demandante, no así desde la tercera, ya que como lo explicó el representante de la entidad, “las

primeras transacciones no se alertaron porque… ya había hecho anteriormente transacciones por esos montos, sin embargo cuando ya empezamos a mirar las siguientes, cuando ya el sistema de alerta del Banco… cuando ya empieza a observar varias transacciones ahí es cuando genera la alerta…” (Cd. mins: 42:37 a 44:11 fl. 109). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Ahora bien, la implementación, operatividad y eficacia de los requerimientos mínimos de seguridad, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y dela que consecuentemente se beneficia, sin que-en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. En el presente caso, si bien los sistemas de seguridad de la entidad alertaron de las transacciones inusuales que se realizaban en la cuenta de ahorros de la demandante, lo cierto es que la actora fue despojada de unos dineros que habían sido depositados en el banco demandado en virtud de la confianza, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera que de manera profesional ejerce el XXXX En este sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00) en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, al referirse al tema, precisó que “…las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios,(…); que reciben una

especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…” (Original sin negrilla) Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales –Internet, banca móvil, cajero automático, etc.- que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. Por las anteriores razones no dará prosperidad a la excepción denominada “Inexistencia de la responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, mientras que la llamada “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información”, pese a su

cumplimiento, no tiene el efecto de relevar de responsabilidad a la entidad demandada, atendiendo las características que este particular régimen de responsabilidad precisa. No obstante lo anterior, atendiendo que la reparación del daño está sujeta a reducción cuando quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente (art. 2357 del Código Civil), como es el caso de la demandante conforme se expuso en párrafos anteriores, se condenará al Banco a restituir el importe de las tres últimas transacciones, debiendo soportar la demandante el perjuicio restante. Sobre el particular vale la pena resaltar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en el sentido que: “el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que

se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.” De otro lado, en cuanto concierne a la excepción denominada “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, igualmente está llamada al fracaso, toda vez que en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. El hecho de un tercero, más que romper el vínculo de causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al “titular de la cuenta o de su mandatario”, en los términos previstos en el artículo 1398 del Código de Comercio, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le asistían. Baste agregar, que siendo intrínseco a la circulación de los instrumentos del tipo que fue entregado al demandante, el riesgo de copia o sustracción de la información contenida en la banda magnética, su realización no resultaría un evento externo, ajeno o extraño a la actividad bancaria, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria. En consecuencia, se denegará la excepción formulada. Finalmente, con fundamento en lo previsto en los numerales 6º y 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil no se impondrá condena en costas al prosperar solo de manera parcial las pretensiones de la demanda y no aparecer estas causadas.

De conformidad con las consideraciones precedentes, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas, o carentes de efecto, las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de la responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, por las razones expuestas en precedencia. SEGU