SFC - Contrato de depósito en cuenta de ahorros. Régimen de responsabilidad de la actividad financiera id2013-0028

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR - ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto:CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL -PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENOR

CUANTÍA-.

En Bogotá D.C., a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil trece (2013), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladasen audiencia del pasado 9 de septiembre (fls. 132 a 133), esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado en la audiencia mediante sistema de grabación magnetofónica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civily numeral 2º del artículo 58 de la ley 1480 de 2011, la cual hace parte integral de la presente acta.Asiste la diligencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional Especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes en extenso y con el

análisis probatorio de las pruebas aportadas, al texto de la sentencia. De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se consigna la parte resolutiva. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar no probadas o sin efecto las excepciones de “Cumplimiento contractual por parte de XXXX – XXXX”, “Inexistencia de responsabilidad por parte de XXXX – XXXX”, “Culpa de la víctima”, “Riesgo y/o responsabilidad a cargo del demandante”, “Nulidad relativa”, “Prescripción”, “Compensación”, “Falta de derecho del demandante”, “Falta de derecho en contra del demandado” y “Hecho de un tercero”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por el señor XXXX con la expedición y pago de un cheque de gerencia el 26 de septiembre de 2012 a través de las oficinas de la entidad financiera, con cargo a la cuenta corriente de que es titular el actor.

TERCERO: CONDENAR en consecuencia al XXXXS a pagar al demandante, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($42.000.000.oo)más la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($955.144.oo), por

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA concepto de indexación, las cuales deberán ser canceladas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión, mediante abono en la cuenta corriente No061716011 de que es titular el señor XXXX en la entidad financiera demandada.

CUARTO: CONDENAR al señor XXXX a favor del XXXX al pago del 5% del valor pretendido por concepto de daño emergente y lucro cesante, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, esto es a la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000.oo), toda vez que sus pretensiones fueron denegadas por no demostrarse la ocurrencia del perjuicio,tal como se explicó en la parte motiva. La anterior suma deberá ser descontada de la condena impuesta en el numeral anterior.

QUINTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior sentencia es notificada a las partes en estrados.

RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA INTERPUESTO POR EL

APODERADO DEL BANCO XXXX.

AUTO: En desarrollo del artículo 116 de la Constitución, el artículo 8 de la Ley 270 de 1996

(Estatutaria de Administración de Justicia) –modificado por el artículo 3º de la Ley 1285 de 2009estableció la posibilidad de que la ley de manera excepcional otorgara facultades jurisdiccionales a autoridades administrativas como las atribuidas a esta Superintendencia por

la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, para el conocimiento de la acción de protección al consumidor. Respecto al ejercicio de dichas facultades, la Ley Estatutaria definió que “[c]ontra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la Rama Jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la ley”. Ahora bien, a voces del inciso 1º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidor-, la acción de protección se tramitará por el proceso verbal sumario, el cual, en virtud de lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil se trata de un asunto que cursa “en única instancia”. Pese a ello, el referido Estatuto, desde lo consagrado en el numeral 8º del mencionado artículo 58 reguló la posibilidad de entablar los recursos de ley en contra de la sentencia, en sintonía con los lineamientos previstos en la normatividad procesal civil, disposición que bien se derogó de manera expresa a partir del 12 de julio de 2012 por el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, incorporando de forma más detallada en el parágrafo 3º de su artículo 24, que: “Las autoridades administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces. “… “Las apelaciones de providencias proferidas por las autoridades administrativas en primera instancia en ejercicio de funciones jurisdiccionales se resolverán por la autoridad judicial

superior funcional del juez que hubiese sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un juez y la providencia fuere apelable.” En este orden de ideas, siendo que el presente proceso de haberse adelantado en la justicia ordinaria sería de conocimiento de un Juez Civil Municipal de Bogotá por razón del domicilio principal del demandado y por tratarse de un asunto de menor cuantía, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia –con sede única en Bogotá- concederá la alzada ante los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá, atendiendo lo previsto en el numeral 2º del artículo 33 del Código General del Proceso, vigente desde su promulgación (numeral 1º, artículo 627 corregido por el artículo 18 del Decreto 1736 de 2012), según la cual “… De los procesos atribuidos en primera a las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, cuando el juez desplazado en su competencia sea el juez civil municipal. En estos casos, conocerá el juez civil del circuito de la sede principal de la autoridad administrativa o de la sede regional correspondiente al lugar en donde se adoptó la decisión, según fuere el caso”. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Conforme lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: Conceder el RECURSO DE APELACIÓN presentado por el apoderado de la parte DEMANDADA, en efecto DEVOLUTIVO, ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá - Reparto. SEGUNDO: En consecuencia, por Secretaría, remítase la actuación al superior, previas las constancias del caso.

Esta decisión queda notificada en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen,

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL APODERADO ESPECIAL DEL DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO ESPECIAL DE LA DEMANDADA,

XXXX

SENTENCIA

Radicado interno: XXXX

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX,en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX, el 30 de enero de 2013 (fls. 1 a 5), en procura que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $42.000.000.oo sustraídos el día 26 de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA septiembre de 2013 de su cuenta corriente, junto con la indexación, los intereses causados y los daños por lucro cesante que se dicen le fueron causados.

Como soporte de sus pretensiones, expuso el demandante que se encuentra vinculado con XXXX, en virtud del contrato de cuenta corriente No. 6011 para cuyo manejo, su esposa, la

señora CLAUDIA EUGENIA MARIÑO ARISTIZABAL contaba con firma autorizada; que el 26 de septiembre de 2011 personas sin su autorización presentaron ante la entidad financiera demandada, un documento que no coincide con la firma autorizada y con base en el cual solicitaron y les fue entregado un cheque de gerencia por valor de $42.000.000.oo levantando además los sellos restrictivos, el cual fue cobrado posteriormente en la misma fecha, confirmando según el dicho del Banco con la señora MARIÑO ARISTIZABAL, quien advierte para la fecha de los hechos no se encontraba en el país, situación que hizo saber al Banco para efectos de activar sus tarjetas de crédito. Mediante providencia de fecha 22 de febrero de 2013 fue admitida la demanda (fl. 27). Efectuada su notificación en debida forma, XXXX la contestó dentro de la oportunidad procesal pertinente, aceptando unos hechos, negando otros y proponiendo como excepciones las que denominó “Cumplimiento contractual por parte de XXXX – XXXX”, “Inexistencia de responsabilidad por parte de XXXX – XXXX”, “Inexistencia de obligación de indemnizar”, “Culpa de la víctima”, “Riesgo y/o responsabilidad a cargo del demandante”, “Nulidad relativa”, “Prescripción”, “Compensación”, “Falta de derecho del demandante”, “Falta de derecho en contra del demandado”, y “Hecho de un tercero”, las que sustenta en el hecho de que el actor suscribió el “MIFT” o “Instrucciones Manuales de Transferencia de Fondos” a través del documento “Adición al Régimen de Contratos Establecidos entre XXXX y sus

Clientes” que establece las condiciones para transferencias u operaciones realizadas por el cliente o personas autorizadas para firmar, razón para que el demandante y la persona autorizada pudieran realizar transferencias o retiros a través de solicitudes remitidas, entre otros, por cartas como la recibida por un “mensajero” el 26 de septiembre de 2013 en la Sucursal Parque Nacional del XXXX, para lo cual el Banco procedió a verificar la firma estampada en el documento con la contenida en la tarjeta de firmas, encontrando similitud entre ellas y que pasan “un proceso normal de visado”, además de la confirmación telefónica realizada por un funcionario del Banco al número telefónico 7583100 en donde es atendido por quien dice ser Claudia Eugenia Mariño y quien respondió acertadamente las preguntas de seguridad, argumentos con los que concluye que no hay responsabilidad respecto de los hechos materia del proceso. Sobre las anteriores excepciones se pronunció el apoderado del demandante oportunamente, (fls. 116-118), cumplido lo cual, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 126), que se inició el pasado 9 de septiembre (fls. 132 a172). Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pedidas por la demandante, y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Y PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 21). Adicionalmente y toda vez que el contrato se encuentra vigente por razón de las manifestaciones que hiciera el demandante al rendir su interrogatorio de parte en tal sentido (minuto 9:30 de archivo en CD fl. 172), se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, cumpliéndose de esta forma con los presupuestos procesales que permiten la decisión de fondo que se profiere, razón por la cual la Delegatura declara no probada la excepción de “Prescripción” SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y“Compensación”elevadas por la demandada, valga la pena decir, sin argumento adicional alguno. En este orden de ideas, no existiendo causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, corresponde a la Delegatura, delimitados los términos del litigio, dilucidar si se encuentra contractualmente obligado el XXXX, por el pago de un cheque de gerencia librado y pagado con cargo a la cuenta corriente de que es titular el señor XXXX.

2. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO A partir de la existencia del contrato de cuenta corriente No. 6011 celebrado entre el señor XXXX y XXXX–lo cual se tuvo por cierto en audiencia del pasado 9 de septiembre de 2012 (fl. 172)-, corresponde a la Delegatura establecer si la expedición y cobro de un cheque de gerencia con cargo a los recursos depositados en dicha cuenta, con base en una carta aparentemente suscrita por persona autorizada por su titular, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de XXXX Dicha contrato regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), en virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”, es decir, que se trata de un contrato de depósito irregular, por cuanto el banco adquiere la propiedad de las sumas depositadas por el cuentacorrentista (artículo 1179 C. Co.), obligándose a devolver igual monto de dinero cuando el titular lo disponga bajo las condiciones y términos establecidos en el contrato, esun contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera.

En el presente caso, se acordó que el retiro de los recursos se haría total o parcialmente “mediante el giro de cheques o por el medio que EL BANCO determine para este fin” (fl. 72

“REGLAMENTO GENERAL DE PRODUCTOS XXXX-XXXX”), y se suscribió de manera adicional la “ADICIÓN AL RÉGIMEN DE CONTRATOS ESTABLECIDOS ENTRE EL XXXX Y SUS CLIENTES” visible a folio 181, en el cual se pactó que el cuentacorrentista pudiere hacer uso de sus recursos mediante medios manuales como carta, facsímil o cualquier otro medio manual o electrónico, adicional a su chequera, en cumplimiento del cual se dio curso a la carta de autorización que concluyó con la expedición y posterior cobro del cheque de gerencia cuyo cobro impactó de manera negativa la cuenta corriente del demandante. Así las cosas, no se trata del cobro de un cheque perteneciente al talonario entregado al cuentacorrentista, cuyo régimen de responsabilidad está expresamente previsto por el Código de Comercio, ya se trate de un régimen general como el consagrado en los artículos 732 y 1391, o de uno especial, como lo sería el del artículo 733, razón por la cual, para el presente caso, dichas normas no resultan aplicables, remitiéndose la Delegatura al régimen de responsabilidad de las entidades financiera que pasa a explicarse. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, generando un régimen especial en sus

relaciones contractuales. En el mismo sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00) en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, al referirse al tema, precisó que: “Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) …”

Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los medios que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia e tutela anotó: “…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en

la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…) ”.(Se destaca) Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). En este sentido, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con la adición al contrato de cuenta corriente, invocado por el Banco demandado como fundamento de la expedición del cheque de gerencia y su pago, no comparte esta Delegatura la afirmación del Banco demandado en cuanto a que el mismo no es de adhesión y en consecuencia invoca las cláusulas que imputan total responsabilidad al consumidor por la expedición de los medios manuales de que se acuerda hacer uso, así como la asunción de los riesgos que con la ejecución de dichos medios se consuman, son disposiciones contractuales que al rompe se vislumbran como abusivas en los términos del literal e), del artículo 7 de la Ley 1328 de 2009 y la Circular Externa 039 de 2011 de esta Superintendencia, por medio de la cual se adiciona el numeral 10 “Cláusulas y

prácticas abusivas” al Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). En esta medida, como de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, están prohibidas las cláusulas que “limite de los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”, tales estipulaciones contractuales se encuentran en el ámbito de prohibición de la norma, razón por la cual atendiendo lo establecido por su parágrafo, se tendrán por no escritas en cuanto a la imputación de responsabilidad se refiere, pues evidentemente se tratan de condiciones adhesivas elaboradas por el Banco y que no pueden desligarse de la naturaleza del contrato de cuenta corriente que se adiciona. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Conforme con lo expuesto, al caso que ocupa la atención de esta Delegatura le resulta aplicable el régimen especial de responsabilidad descrito y será bajo tal escenario que se analizará el caso concreto, por lo que era el BANCO XXXX a quien correspondía acreditar que el demandante o la persona formalmente autorizada para el manejo de su cuenta, actuaron culposamente, con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, contenidas tanto en el contrato inicial como en el documento que lo adicionó con condiciones especiales para el uso de los recursos, facilitando con ello la materialización de los hechos objeto del proceso.

En el presente caso XXXX reclama el reembolso de la suma de dinero sustraída de su cuenta corriente el 26 de septiembre de 2012, mediante la presentación ante la Sucursal Parque Nacional del XXXX de una carta con la firma aparente de la señora CLAUDIA EUGENIA MARIÑO ARISTIZABAL, esposa del actor y autorizada para el manejo de la cuenta, con base en la cual se expidió un cheque de gerencia levantando los sellos restrictivos, el cual fue posteriormente cobrado en las oficinas de la misma entidad Sucursal Parque Central Bavaria. Sea lo primero tener en cuenta que en efecto, según lo manifestado por el demandante en su interrogatorio de parte (minuto 16:00 CD fl. 172) y por la señora MARIÑO ARISTIZABALen su declaración en calidad de testigo (minuto 01:30:00 y 01:35:00 CD fl. 172),esta se encontraba efectivamente autorizada para el manejo de la cuenta corriente de que es titular el demandante en el XXXX, lo cual encuentra su sustento igualmente en el documento obrante a folio 177 del plenario en virtud del cual desde el 15 de marzo de 2007, ostentaba ante el Banco la calidad de apoderada especial, sin embargo, al resultar las facultades allí contenidas ilegibles, no se pueden determinar con precisión, más allá de lo manifestado por el demandante y la testigo respecto del giro de cheques, retiros y en general operaciones permitidas para la cuenta sin límite alguno de cuantía. Ahora, de acuerdo con el “REGLAMENTO GENERAL DE PRODUCTOS XXXX-XXXX”(fl. 100), el

demandante se encontraba facultado para hacer operaciones con cargo a sus productos, mediante el envío de instrucciones “utilizando métodos manuales tales como el documento original contentivo de las instrucciones, o facsímil”, para lo cual debía previamente suscribir el “convenio para la ejecución de instrucciones ordenadas por EL CLIENTE”, esto es, según lo manifestado por la representante legal de la entidad financiera (minuto 02:45:45 CD fl. 172), la“ADICIÓN AL RÉGIMEN DE CONTRATOS ESTABLECIDOS ENTRE EL XXXX Y SUS CLIENTES” visible a folio 181, del cual se desprenden –para lo que interesa en el presente asunto y excluyendo aquellas que imputen responsabilidad al cliente o eximan de ella al Banco, ya citadaslas siguientes condiciones que deben verificarse al momento de realizar una operación a través de dicho sistema, lo que, como se verá, conlleva declarar no probada la excepción de “Riesgo y/o responsabilidad a cargo del demandante” propuesta por el Banco demandado:

1. El Banco podrá exigir las autorizaciones que la ley y los procedimientos internos exijan para realizar y sustentar la operación a través de persona autorizada. (Inciso 2º Clausula 2ª)

2. En caso de duda sobre la transferencia, transacción u operación, el Banco solicitará al cliente o al autorizado por este, las explicaciones que juzgue pertinentes antes de realizar la operación. “Si no es aclarada o absuelta la consulta, el Banco se abstendrá de realizarla”(Clausula 3ª)

3. Podrá confirmarla operación telefónicamente o establecer los mecanismos de control necesarios, para procesar la orden, para lo cual usará los teléfonos e información registrada en

su sistema y si no pudiese obtener la comunicación necesaria para confirmarla, se abstendrá de realizarla(Cláusula 4ª)

4. Las partes acuerdan que los procedimientosde seguridad establecidos o que en el futuro se establezcan para el Banco, se diseñarán para verificar exclusivamente el origen de la instrucción (Cláusula 6ª) Pues bien, para efectos de poner en marcha este procedimiento, se aportó al proceso el “BOLETÍN OPERATIVO No. 147 de septiembre de 2012” – “POLÍTICA DE INSTRUCCIONES MANUALES DE TRANSFERENCIA DE FONDOS”–M.I.F.T. por sus siglas en inglés-, creado en SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA virtud de los “riesgos inherentes a la ejecución de transferencias de fondos con base en instrucciones”, según lo expuesto por la representante legal de la pasiva en su declaración (minuto 02:45:45

CD fl. 172), y remitiéndose a las conclusiones del Informe de Seguridad (fls. 136 a 144) y a lo declarado por el testigo EDGAR MAURICIO GUZMAN PRIETO –funcionario del Departamento de Seguridad del XXXX- (minuto 01:56:00 CD fl. 172), se cumplieron a cabalidad en el presente asunto, por las siguientes razones: “De acuerdo con lo manifestado por Incocredito la firma obrante en el anverso de la carta de solicitud del cheque de gerencia a nombre de Claudia Eugenia Mariño corresponde a falsificación por método de imitación y no es detectable a un proceso normal de visación”. “Tal y como se puede evidenciar en la comisión del fraude se utilizó información propia del cliente, además, éste reconoce que no solicito la expedición del cheque de gerencia y que informó al

banco que se ausentaría del país con el fin de que no le fueran a bloquear la tarjeta visa”. “Desde el punto de vista operativo los funcionarios que participaron en la verificación de la carta de solicitud y expedición del cheque de gerencia no determinaron oportunamente la falsedad de la firma, hecho que no es detectable a un proceso normal de visación de acuerdo con el concepto del perito de Incocredito”. “De acuerdo al Script diseñado y lo contemplado en el boletín 147 MIFT, el call back al número telefónico del cliente 7583100 cumple lo requerido”. “La señora Claudia Eugenia Mariño aseguró frente a las imágenes, que no conoce a la persona que solicita y tampoco a la que cobra el cheque de gerencia”. Con base en las conclusiones de la investigación interna realizada por la entidad financiera con ocasión de la reclamación de su cliente, encuentra el Despacho que pese a que los procedimientos establecidos por la entidad se cumplieron por sus funcionarios, encuentra la Delegatura con base en el material probatorio allegado al proceso lo siguiente: Respecto del documento presentado para la reclamación del cheque de gerencia Según la investigación de la entidad, el análisis de la instrucción manual otorgada en el presente asunto, se centró en lo apócrifo de la firma contenida en el documento, la cual, según los hallazgos de Incocredito –a quien se le encargó una pericia para tales efecto