SFC - Contrato de depósito en cuenta de ahorros. Responsabilidad en cuenta de ahorros. Art. 1398 del Código de Comercio. Obligaciones del cuentaha id2013-0165

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO

DE MÍNIMA CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veintiséis (26) de agosto, la suscrita Delegada para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura. Se dispone el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica, cuyo archivo de audio hace parte de la presente acta. A la hora prevista se hizo presenteel señorXXXX, demandante en este asunto, sin que de otro lado compareciera el el apoderado judicial del XXXX, entidad demandada, lo cual no es óbice para que la Delegatura continúe con el adelantamiento de la presente audiencia.

(…) SENTENCI A Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes en extenso y con el análisis probatorio de las pruebas aportadas, al texto de la sentencia. De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se procede a consignar la parte resolutiva.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento del contrato de cuenta Banca Móvil por el XXXX”, “Cumplimiento de requerimientos de seguridad por parte del Banco demandado”, “Inexistencia de la responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información”, “Las operaciones realizadas si cumplen con el perfil transaccional”, “No existencia del daño” y “Ausencia de soportes técnicos que acrediten los montos de los perjuicios reclamados y falta de legitimación en la causa por activa”, planteadas por el XXXX,por las razones expuestas a lo largo de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones de fondo denominadas “Incumplimiento de las obligaciones de la [sic] demandante derivadas del contrato de cuenta Banca Móvil y Culpa de la [sic] demandante”, y “Principio Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans”, por los motivos contenidos en la parte considerativa.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, por la transacción que cursó el día 23 de mayo de 2012, con cargo a su cuenta de ahorros.

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar al señor XXXX la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN PESOS ($498.321), pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria esta decisión, mediante abono en la cuenta de ahorros de que es titular el demandante en dicha entidad financiera. A partir de tal fecha, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

QUINTO: DESESTIMAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. Esta decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA PARTE DEMANDANTE

XXXX

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

SENTENCI A

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la

controversia surgida de la relación contractual establecida entre XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $1.107.857, debitados de su cuenta de ahorros el día 23 de mayo de 2012, junto con los perjuicios causados que estimó bajo juramento en la cantidad de $1.112.143.

Como soporte de sus pretensiones, expuso que es titular de una cuenta móvil abierta el 25 de julio de 2008 (folio 5) en el XXXX, que el día 23 de mayo de 2012 siendo las 5:31 horas de la tarde recibió un mensaje de texto de la entidad informándole que a las 17:25 horas había cursado un pago PSE por valor de $1.107.857, transacción que le resultaba extraña por lo que inmediatamente solicitó el bloqueo de su tarjeta. Agregó, que pese a las reclamaciones y quejas formuladas, la entidad no accedió al reintegro solicitado, y que con ocasión de estos hechos formuló denuncia penal ante las autoridades competentes. Mediante providencia de fecha (25) de abril de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX dio oportuna contestación a la demanda, aceptó la generación del mensaje mediante el cual se informó la transacción disputada, enfatizó que el pago PSE requirió el nombre de usuario y datos personales

del demandante por lo cual la entidad entendió que la operación era realizada por el cliente, lo que indica que por su voluntad salieron tales recursos de la cuenta de ahorros. Agregó, que la operación correspondía al perfil transaccional del demandante, no sólo por su monto, sino además porque anteriormente había realizado pagos PSE; que el cliente incumplió su obligación de cambiar las claves cada mes y que la entidad tiene una serie de controles, programas e instrumentos establecidos para garantizar la seguridad de las operaciones. Objetó la estimación de perjuicios considerando que carecen de un fundamento fáctico y jurídico serio. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó“No existencia del daño”, “Cumplimiento del contrato de cuenta Banca Móvil por el XXXX”, “Cumplimiento de requerimientos de seguridad por parte del Banco demandado”, “Excepción de Incumplimiento de las obligaciones de la [sic] demandante derivadas del contrato de cuenta Banca Móvil y Culpa de la [sic] demandante”, “Inexistencia de la responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información”, “Ausencia de soportes técnicos que acrediten los montos de los perjuicios reclamados y falta de legitimación en la causa por activa”, “Principio NemoAuditurPropiamTurpitudinemAllegans”, “Las operaciones realizadas si cumplen con el perfil transaccional” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.Ante el fracaso del intento

de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho ejercido únicamente por la parte actora para reiterar lo manifestado en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractualestablecida entre XXXX, como consumidor financiero,y el XXXX,entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 26). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480.

Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico

Corresponde a la Delegatura establecer si el pago PSE realizada con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX compromete la responsabilidad contractual del XXXX por incumplimiento de las obligaciones que le correspondía atender frente al cuentahabiente. Para su resolución, esta Delegatura avocará de manera general el contrato de depósito en cuenta de ahorros y su régimen de responsabilidad, lo cual permitirá el análisis del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad.

Por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto ArrublaPaucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición

de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la

naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Ahora bien, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc..En tornoal estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta(artículo 335 constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo,

integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y dela que consecuentemente se beneficia, sin que-en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Así las cosas, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i)revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil

diez (2010)señaló que ““el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …”(Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). Bajo los anteriores presupuestos se abordará el estudio del caso puesto en conocimiento de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales.

4. Análisis del caso en concreto En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, denominada “cuenta móvil”, celebrado entre XXXX y el XXXX (fl. 5); tampoco que el día 23 de mayo de 2012 se realizó de manera virtual un pago en línea mediante el proveedor de servicios electrónicos PSE con cargo a la referida cuenta que impactó negativamente el saldo

existente en cuantía de $1.107.857 (fls. 6 a 7). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Como se precisó anteriormente, el banco es responsable frente al depositario por el desembolso o entrega que haga de los recursos consignados-o a disposición del cliente-, a persona distinta del titular de la cuenta, su designado o el beneficiario de la orden de pago, o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso, XXXX rechazó las transacciones que a través de internet se hicieron, con cargo a su cuenta de ahorros, el día indicado, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, el Despacho examinará en primer término las pruebas recaudadas en punto a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar las transacciones rechazadas, hallazgos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado. De acuerdo con las pruebas recaudadas, la transacción desconocida cursó el 23 de mayo de 2012, a través del canal de internet redirigida a la plataforma virtual del XXXX, lo cual permitió que cursara un pago por concepto de multas de tránsito que afectaron los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señorXXXX por cuantía de $1.107.857 (fl. 7). Se encuentra acreditado

igualmente que el accionante podía realizar transacciones del tipo de las disputadas, dado que desde el día 1 de octubre de 2008 se encontraba inscrito como usuario de plataforma virtual de la entidad (fls. 60 a 67), y que accedía de manera habitual a la página del Banco señalando en el interrogatorio de parte que le fue practicado que “el uso era frecuente porque yo pagaba ahí mis servicios y… los pagos de obligaciones… lo utilizaba claro frecuente porque los servicios son mensuales y el pago de mis obligaciones de las tarjetas que tengo con el XXXX también son mensuales” (minutos 31:07 a 31:40 Cd. a fl. 107). Ahora bien, de acuerdo con el registro transaccional aportado por la entidad demandada, en el periodo comprendido entre el 13 de enero y el 23 de mayo de 2012, tuvieron lugar cerca de 34 ingresos a la plataforma virtual de la entidad. Aparecen en el periodo considerado aproximadamente 15 transacciones monetarias: 12 por concepto de pago de obligaciones y facturas, y 3 por pagos PSE. Estos últimos en las siguientes fechas y valores: Fecha valor 2012-01-20 $5.000 2012-01-23 $42.500 2012-04-26 $133.400 En relación con las cuales el demandante explicó “fue el pago de una compra a „actualícese‟… y el otro fue… para la compra del tiquete” (Cd. min: 29:47 a 30:10 fl. 107) Como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando

el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13.Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En relación con los criterios que el XXXX tiene en cuenta para elaborar el perfil transaccional de sus clientes, el representante judicial de la entidad demandada señaló que “… dentro del perfil transaccional se establecen tres elementos que son los que determinan fundamentalmente el perfil transaccional, que son la hora, el tipo de canal utilizado y el monto de la transacción, en ninguno de los tres para esta transacción hubo un reparo en como inusual de la transacción…” (Cd. min: 52:35 a 54:26 fl. 107). Al preguntarle si la operación reclamada se encontraba dentro del habito operacional del señor XXXX, señaló que la transacción se encontraba completamente dentro de su perfil transaccional. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Contrario a lo manifestado por el representante legal del Banco demandado, el pago que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2012, en virtud de los criterios que la entidad financiera tiene en cuenta para elaborar el perfil transaccional del cliente, en particular el monto de las operaciones, resulta claramente anormal, atípico e inusual. En efecto, como fue señalado anteriormente, aunque el

señor XXXX contaba con un usuario y contraseña que le permitían acceder de manera virtual a su cuenta de ahorros, realizar operaciones del tipo de las disputadas, e incluso, anteriormente habían cursado pagos PSE, en ninguna oportunidad el demandante había comprometido los recursos en cuantía superior a $133.400,oo. En cuanto corresponde a la autoría del pago, el Despacho tendrá por demostrado que el demandante no fue el originador de la orden de pago, a lo anterior arriba considerando, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2364 de 2012 –que reguló la Ley 527 de 1999-, a cuyo tenor: “se entiende que los datos de creación del firmante han quedado en entredicho cuando estos, entre otras, han sido conocidos ilegalmente por terceros, corren peligro de ser utilizados indebidamente, …”de una parte, por cuanto que el mismo titular desconoce su autoría, lo que pone en entredicho la autenticidad del mensaje de datos que identifica frente al Banco al consumidor para efectos de la utilización del canal que le fue puesto a su disposición y, de otra, las aspectos y particularidades de dicha transacción, ya que el pago según manifestó el testigo técnico citado se realizó “…desde una dirección IP anónima en internet…” (Cd. min: 1:20:20a 1:21:52 fl. 107), siendo posible lo anterior por cuanto “… en internet hay varios servicios por los cuales uno puede anonimizarse… o pasar por desapercibido… en este caso se está utilizando un proxy anónimo conocido como „tor‟…, es decir, cifra la conexión, la protege y además me permite anónimamente navegar, por los

sitios que yo navegue van a quedar que yo lo hice desde el servicio „tor‟ y no lo hice desde mi casa, desde Telmex o desde Une…” (Cd. min: 01:24:45 a 01:26:30 fl. 107), resaltando el declarante la pericia técnica que esto implicó dado que “… quien lanzó la transacción sabía como lo hacía y logró anonimizar la otra parte que debíamos conocer o que nos permitiría avanzar que es conocer la dirección IP de la casa de quien hizo la solicitud…” (Cd. min: 01:26:31 a 1:26:55 fl. 107).Igualmente fue acreditado que el desembolso efectuado se imputó al “pago de multas por infracciones de tránsito, las cuales de conformidad con lo reportado por los organismos de tránsito a nivel nacional, pertenecen al señor PEDRO ORTIZ MERCHAN…”(fls. 117-123). Así las cosas, en vista que el pago PSE objeto de la reclamación formulada por el demandante se encontraba por fuera de sus hábitos transaccionales, dado que el monto del pago solicitado el día 23 de mayo de 2012, considerando incluso la elasticidad, fluctuación y desviación estándar que puede caracterizar y que es razonable esperar en todo perfil, excedía ostensiblemente el monto de las operaciones realizadas (en efecto, excedía en más de un 800% el pago PSE realizado el 26 de abril que corresponde al mayor de los realizados), circunstancia que ha debido aparejar la adopción de medidas oportunas para la confirmación de la transacción dado que, de conformidad con lo previsto en la Circular Externa 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera, en

desarrollo de los criterios de seguridad y calidad, las entidades deben: (i) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.13), entendiendo por oportunidad la que evite la consumación del riesgo propio de la actividad financiera. Al respecto, la sentencia de tutela citada al inicio de esta providencia, señaló: “… que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, …”(Original sin negrilla). En este orden de ideas, la ocurrencia del riesgo evidencia la no oportunidad de las medidas previstas por la entidad financiera, razón por la cualse declararán infundadas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento del contrato de cuenta Banca Móvil por el XXXX”, “Cumplimiento de requerimientos de seguridad por parte del Banco demandado”, “Inexistencia de la responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información”,y “Las operaciones realizadas si cumplen con el perfil transaccional”. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De otro lado, como quiera que la autoría por parte del demandante del pago PSE que cursó con

cargo a su cuenta de ahorros el día 23 de mayo de 2012 se encuentra desvirtuada con base en las pruebas y consideraciones anteriormente expuestas, y que dicha transacción afectó los recursos depositados en cuantía de$1.107.857, se denegarán igualmente las excepciones denominadas“No existencia del daño” y “Ausencia de soportes técnicos que acrediten los montos de los perjuicios reclamados y falta de legitimación en la causa por activa”, en atención a que está acreditado el daño cuya indemnización se reclama. No obstante lo anterior, el incumplimiento de la entidad financiera de las obligaciones indicadas no se muestra como la causa única, determinante y exclusiva del daño experimentado por el señor XXXX. En efecto, dos circunstancias revisten particular importancia en cuanto inciden de manera causal, directa y determinante en la producción del daño estudiado. De un lado, se encuentra el incumplimiento del demandante de su obligación de “26.4 Asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la cuenta móvil y cambiarlos por lo menos una vez al mes”(fls. 79-84), medida que resulta idónea para aminorar el riesgo derivado de la circulación y utilización de los instrumentos transaccionales, desatendida por el señor XXXX en la medida que conforme al log allegado había cambiado su contraseña por última vez el 20 de marzo de 2012 (fl. 104 vto.). En tal medida, se declararán parcialmente probadas las excepciones de mérito denominadas “Incumplimiento de las obligaciones de la [sic] demandante derivadas del contrato de cuenta Banca Móvil y Culpa de la [sic] demandante”, y “Principio

Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans”. En el mismo sentido, en cuanto concierne al estado del equipo de cómputo desde el cual accedía a la plataforma y programas de seguridad instalados, el Despacho con apoyo en lo previsto en el numeral 6 del artículo 71 y 285 del Código de Procedimiento Civil, tendrá por acreditado que el demandante no había adoptado las medidas de protección pertinentes, en la medida que no exhibió los soportes del licenciamiento respectivo a pesar de haberse así decretado. En tal medida, dado que la carencia de unos niveles de protección mínimos en el equipo desde el cual accedía el actor a la plataforma de la entidad, unida a la no modificación de su contraseña de acceso con la periodicidad convenida, acrecienta el riesgo de defraudación de los recursos, aspectos que se encontraban bajo su órbita de control, la omisión del actor se muestra igualmente adecuada como causa del daño presentado, baste agregar que el comportamiento del actor resulta contrario al patrón de prudencia y diligencia fijado en el contrato. Al respecto baste señalar, que dentro de las recomendaciones de seguridad establecidas por la entidad para el manejo seguro del canal de internet por part