SFC - Contrato de fianza. Sociedad cuyo objeto social es la constitución de contratos de fianza Concepto N° 94021973-1. Mayo 24 de 1994. id94021973

CONTRATO DE FIANZA, SOCIEDAD CUYO OBJETO SOCIAL ES LA CONSTITUCIÓN DE CONTRATOS DE FIANZA Concepto N° 94021973-1. Mayo 24 de 1994.

SÍNTESIS: Contrato de seguro. Contratación administrativa. [§ 0077] EXTRACTOS.-«l. ¿Existe en el ordenamiento que regula el sistema financiero nacional, alguna restricción para el cumplimiento del cometido que constituirá el objeto social del nuevo ente societario?

Con el propósito de absolver de una mejor manera este punto, es necesario precisar que el contrato de fianza, a diferencia del contrato de seguro, es una figura totalmente regulada por los artículos 2361 y subsiguientes del Código Civil. De acuerdo con esta norma se trata de un contrato accesorio, en virtud del cual “... una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”. De manera adicional debe comentarse que el contrato de fianza, además de ser accesorio, es por naturaleza gratuito, pudiendo pactarse una remuneración a favor del fiador en los términos del artículo 2367 del Código Civil. Como puede observarse, dicha figura en nada se relaciona con el seguro, el cual es un contrato principal, solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva; atendiendo, de esta manera, una naturaleza totalmente comercial tal y como se prevé en los artículos 1036 y siguientes del estatuto mercantil. De esta forma, puede concluirse que el objeto que llevará a cabo la sociedad planeada no se encuentra prohibido ni restringido por la normatividad vigente, teniendo en consideración que no se relaciona en nada con la actividad aseguradora.

2. ¿Podría la sociedad otorgar libremente las fianzas o avales a personas particulares y aún a personas de derecho público, en el territorio nacional?

De conformidad con el Código Civil, el otorgamiento de fianzas es libre. Extendiéndose, de conformidad con el artículo 2372 ibídem, al afianzamiento de personas jurídicas y a las herencias yacentes. No obstante, en materia contractual, en lo que respecta a las fianzas a favor de entidades de derecho público el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: “El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato...” “Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias”. Así las cosas, la hipótesis planteada en relación con las entidades públicas no resulta viable legalmente, toda vez que la sociedad que se planea ni expide contratos de seguro, ni guarda el carácter de compañía de seguros ni de establecimiento bancario. 3. ¿Puede la sociedad avalista competir abiertamente y Sin restricciones con las compañías de seguros que explotan el ramo que ellas denominan seguro de cumplimiento? La competencia mercantil debe avocarse desde dos perspectivas, de un lado, lo relacionado con el bien o servicio que se ofrece en el mercado y, por otro, los sujetos que intervienen en el mercado. Por lo tanto, resulta necesario que la concurrencia al mercado por parte de esta sociedad esté determinada por una completa información acerca del servicio ofrecido de tal manera que permita diferenciarlo claramente del contrato de seguro. Evitando con

ello cualquier inducción a error por mínima que sea en los potenciales usuarios del servicio, así como atentados contra la libertad de comercio.

4. Finalmente, por ser el otorgamiento de fianzas una actividad prevista por el ordenamiento civil completamente diferente del aseguramiento, desafortunadamente no ha sido posible ubicar doctrina o normatividad diferente a la regulación que trae el Código Civil sobre este aspecto, razón por la cual me permito remitirla a las citas legales efectuadas a través del presente escrito.

Por lo demás, debo reiterarle la necesidad de diferenciar claramente el contrato de fianza del contrato de seguro, como quiera que las únicas entidades legalmente facultadas para realizar la segunda de las figuras contractuales son las compañías de seguros legalmente facultadas para este efecto de conformidad con la Ley 225 de 1938, razón por la cual, el otorgamiento de amparos de seguro sin contar con la debida autorización, conllevaría a la adopción de las medidas punitivas que la ley ha previsto para tal caso».