SFC - Contrato de fiducia. Contrato de adhesión Concepto Nº 94019347-1. Julio 26 de 1994. id94019347

CONTRATO DE FIDUCIA. CONTRATO DE ADHESIÓN Concepto Nº 94019347-1. Julio 26 de 1994.

SÍNTESIS: Concepto. Analogía con la captación masiva y habitual.

Negocios fiduciarios. [§ 0079] EXTRACTOS.-« (…) De conformidad con la Circular 07 de 1991 se entiende por contratos de adhesión “... aquellos por virtud de los cuales una persona se obliga para con una institución fiduciaria en los términos y condiciones que en lo sustancial sean fijados por esta última...”, y se entiende que un contrato se utiliza para la prestación masiva de servicios “... cuando se use indistintamente con diferentes personas en varias y futuras negociaciones y su contenido uniforme se utilice generalmente en formularios o documentos idénticos o similares, respondiendo en la mayoría de los casos al concepto de contrato adhesivo”.

Expresado en otro giro: como usted bien sabe, la vida moderna con la rapidez de las operaciones, la tipificación y mecanización crecientes de los negocios y la especialización de las actividades ha generado como consecuencia un auge de los denominados “contratos patrón”, en unos casos excluyentes de toda posibilidad de deliberar, de modificar los términos que se imponen de antemano a la aceptación o rechazo de la clientela, y, en otros casos, destinados a ser utilizados en gran cantidad, varias veces en forma habitual. “Tales circunstancias explican la razón del nombre dado a estos actos jurídicos. En el primer caso, se habla de “contratos de adhesión”, en razón a que una de las partes se limita a adherir a lo que se le ofrece e impone por necesidad económica, contrastando

con los clásicos contratos en donde existe oportunidad para debatirlos y ajustarlos conjuntamente y en donde cada parte, al menos teóricamente cuenta con un poder equivalente al de su contraparte. Por su parte, en el segundo caso, se habla de “contratos de prestación masiva y habitual de servicios”, debido a que presentan las mismas o idénticas características, se suceden unos a otros conforme a un modelo único que les sirve de prototipo, estando destinados a su utilización masiva y habitual, vale decir, por un número indeterminado de personas y no por una persona individualmente considerada” (Res. 4227 del 14 de noviembre/90). (…). l. Numéricamente, ¿cuándo se entiende que un contrato está siendo utilizado masivamente? Para dilucidar en buena medida este punto, debemos desentrañar el verdadero significado de la locución “masiva”, debiendo acudir para ello a la preceptiva del artículo 28 del Código Civil, que reza: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”, En el caso sub lite, resulta a todas luces claro que el legislador no definió de manera particular la locución en cita, razón por la cual debe acudirse al sentido natural de tal expresión, contenida en el diccionario de la lengua española, donde se expresa que masivo es “que agrupa un gran número de personas o cosas”, acepción que resultaría pertinente en el tema objeto de consulta. Lo anterior dicho significa, entonces, que masivo corresponde al concepto de utilización de un modelo de contrato por un número indeterminado de personas, esto es,

por un número plural, razonamiento que excluye toda posibilidad de fijar un límite numérico a los contratos de prestación masiva y habitual de servicios. (…). 2. ¿Es viable utilizar una analogía con la captación masiva y habitual, para fijar dicho límite en 20 contratos fiduciarios de texto idéntico? En primer término, vale la pena recordar que dentro de las instituciones financieras, están comprendidos los establecimientos de crédito y las sociedades de servicios financieros. Aquellos se caracterizan por tener como función principal la captación masiva de recursos del público a través de las denominadas “operaciones pasivas” (cuenta corriente bancaria, depósitos de ahorro, etc.), para luego colocarlos, también en forma masi va, mediante las denominadas “operaciones activas”, vale decir, todas aquellas que implican el otorgamiento de crédito por parte de la entidad (préstamos, apertura de crédito, etc.), nutriendo así las necesidades monetarias y crediticias de la colectividad por medio de la transformación de plazos, tasas y riesgos del crédito en las mencionadas facetas pasiva y activa. A su turno, las sociedades de servicios financieros son aquellas cuya función económica principal consiste en servir de auxiliares del crédito o de inversionistas institucionales, como lo son para el caso en comento las sociedades fiduciarias, en las cuales el fiduciario obra en provecho y por cuenta de un tercero sin que le asista ningún interés directo en el resultado de la gestión que le ha sido encomendada, razón por la cual la compensación que obtiene por su participación en la operación se limita, exclusivamente, a la remuneración establecida a su favor, sin que pueda jamás y bajo

ninguna circunstancia tener válidamente la calidad de beneficiario del negocio fiduciario. Esa estructura típica del negocio fiduciario que ha quedado descrita difiere radicalmente de la que es propia de las operaciones de intermediación financiera desarrollada por los establecimientos de crédito, en los cuales -tanto jurídica como económicamente-éste actúa siempre en interés y por su propia cuenta, bien sea cuando capta dineros de público, ya cuando los coloca, negociando en uno y otro caso las respectivas tasas de remuneración pasivas y activas. Pues bien, con base en las anteriores consideraciones y descendiendo al punto objeto de la pregunta, se deduce sin dificultad que la “analogía” no sería aplicable en el presente caso, toda vez que la captación masiva y habitual de recursos, en nada se relaciona con los contratos fiduciarios que se utilizan en forma masiva y habitual. Ahora bien, tampoco resulta-procedente la aplicación analógica, en los términos del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, del artículo 10 del Decreto 3227 de 1982, que reglamentó parcialmente el Decreto 2920 de 1982, en razón a que el citado decreto no regula “casos o materias semejantes”, como quedó expuesto anteriormente. (…).

3. Si en un contrato negociado libremente entre varios fideicomitentes y la fiduciaria se permite la cesión de los derechos y obligaciones contractuales de los fideicomitentes, ¿se entiende por esta razón que el contrato puede ser de adhesión y requiere ser sometido a aprobación previa de la Superintendencia?

(…) me permito manifestarle que la respuesta es negativa, toda vez que, si tal como usted lo manifiesta el contrato es negociado “libremente”, no se trataría de un contrato de adhesión; ahora bien, el hecho de que se permita la cesión de los derechos y obligaciones de los fideicomitentes no lo convertiría en un contrato de adhesión en los términos descritos en la Circular 07 de 1991 y, por ende, no requeriría de la aprobación de esta Superintendencia». Conc. Título V. capítulo 1, Circular Externa 07 de 1996, Superbancaria. Sobre carácter especial de los contratos de adhesión. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Rafael Romero Sierra, Sentencia del 27 de octubre de 1993.