SFC - Contrato de fiducia. En garantía Concepto Nº 94050958-1. Enero 11 de 1995. id94050958

CONTRATO DE FIDUCIA EN GARANTÍA Concepto Nº 94050958-1. Enero 11 de 1995.

SÍNTESIS: Generalidades del contrato. Irrevocabilidad. [§0080] EXTRACTOS.-« (…) l. La fiducia en garantía no implica ni requiere la transferencia del dominio de los bienes del fiduciante a la fiduciaria. En efecto. el subnumeral 9.2 de la Circular Externa 6 de 1991 de la Superintendencia Bancaria establece que por fideicomiso en garantía debe entenderse aquel negocio en virtud de cual una persona transfiere, generalmente de manera irrevocable, la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato. 2 La fiducia en garantía generalmente es irrevocable, podría no serlo; lo más usual para garantizar la seguridad jurídica que se pretende con el negocio fiduciario. es que haya una transferencia de propiedad en forma irrevocable. 3 Al constituirse la fiducia irrevocable de garantía sobre acciones se presenta una sustitución de activos ero el patrimonio del fideicomitente: traslado de las acciones por ingreso del denominado derecho en fideicomiso. 4 No será necesario agotar el procedimiento para ejercer el derecho de preferencia

para la constitución de la garantía, puesto que este derecho está instituido para el caso en que el socio o accionista pretenda negociar en forma definitiva su derecho o acción. En el caso de la fiducia mercantil en garantía. si bien es cierto, hay una transferencia de dominio, no lo es menos, que el patrimonio autónomo que se constituye con dichos bienes está afecto a una finalidad, cumplida la cual los bienes deben regresar al fiduciante. Sin embargo, sería conveniente que todos los accionistas conozcan la operación. 5 En el mismo orden de ideas resultaría procedente ejercer el derecho de preferencia para realizar la garantía. 6 Después de la constitución de la fiducia, mediante contrato de fiducia mercantil el accionista será el patrimonio autónomo titular del derecho de dominio de las acciones, representado por la sociedad fiduciaria. 7 La transferencia de la propiedad de las acciones en virtud de una fiducia mercantil sí requiere anotación en el libro de registro de accionistas, toda vez que las acciones son títulos nominativos cuya transferencia se hace por endoso e inscripción del tenedor en el registro de accionistas que lleva la sociedad. 8 Quien ejerce los derechos inherentes a las acciones será la fiduciaria en representación del patrimonio autónomo. 9 El fideicomitente no puede ejercer los derechos que se derivan de la titularidad de las acciones, salvo que se instruya de manera contraria. De otro lado, las acciones deben ser suscritas por la fiduciaria en representación del patrimonio autónomo siendo éste el obligado al pago en el evento de una emisión de acciones. 10 Como propietario de las acciones la persona natural o jurídica tiene disposición

de los mismos, circunscrito a las disposiciones del respectivo contrato social. En relación con esta pregunta, se hace necesario en primer lugar que se establezca si las obligaciones fueron contraídas por el fiduciante antes de constituir el fideicomiso o son posteriores En el primer caso, sí procedería el embargo. En el segundo caso no procedería el embargo puesto que los bienes entregados en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo que no puede verse afectado por obligaciones contraídas con posterioridad a su celebración».