SFC - Contrato de fiducia. Garantías admisibles. Contrato de fiducia mercantial en garantía como seguridad admisible Concepto N° 95009411-1. Mayo id95009411

CONTRATO DE FIDUCIA, GARANTÍAS ADMISIBLES. CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL EN GARANTÍA COMO SEGURIDAD ADMISIBLE Concepto N° 95009411-1. Mayo 31 de 1995.

SÍNTESIS: Requisitos de los bienes involucrados. Condiciones.

Confluencia con evaluación realizada por la entidad. Seguridades admisibles y no admisibles. [§ 0081] EXTRACTOS.-«... si los contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía, cuyo patrimonio resultante se conforma con cartera de crédito vigente o por títulos valores respaldados con hipotecas o contratos de prenda, pueden considerarse como una garantía o seguridad admisible en los términos de los artículos 3° y 4°, literal e) del Decreto 2360 de 1993. (…). De acuerdo con lo previsto por el artículo 3° del citado decreto, se consideran como garantías o seguridades admisibles para garantizar obligaciones que en conjunto excedan del 10% del patrimonio técnico del establecimiento de crédito aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que tengan un valor establecido con base en criterios técnicos y objetivos suficientes para cubrir el monto de la obligación, y b) Que ofrezcan un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación. Tales requisitos, para que la garantía pueda admitirse, deben confluir simultáneamente en ella al momento de la evaluación previa que realiza la entidad, pues el cumplimiento de uno solo de ellos no es suficiente para excluir el otro en la medida

en que es la conjunción de ambas características lo que permite estructurar un adecuado y suficiente respaldo del riesgo. Así pues, si bien es cierto el artículo 4°, literal e) del Decreto 2360 considera como admisible los “Contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía, inclusive aquellos que versen sobre rentas derivadas de contratos de concesión”, dicha admisibilidad debe interpretarse con sujeción no sólo a las exigencias establecidas por el artículo 3° ya mencionado, sino también en armonía con las limitaciones y restricciones impuestas por el artículo 5° del mismo ordenamiento legal sobre “Seguridades no admisibles”, toda vez que no resultaría válido ni lógico que, bajo el expediente de que la ley acepta como garantía suficiente -sin restricción aparente-esa clase de negocios fiduciarios para los efectos del precitado decreto, se admitieran por esa vía seguridades que la misma ley ha excluido expresamente como tales. Tal criterio por supuesto no se opone de ninguna manera a la regla enunciativa prevista por el parágrafo 2° del artículo 4° ibídem, pero tampoco significa la facultad para acoger como garantías o seguridades, bienes respecto de los cuales la ley estima que no son suficientes y adecuados para amparar la totalidad del riesgo que asume el establecimiento de crédito cuando otorga préstamos por montos superiores al 10% de su patrimonio técnico. Obsérvese, además, que la calificación como “seguridades no admisibles” que hace el artículo 5° de bienes o garantías que consistan exclusivamente en la prenda sobre el

activo circulante del deudor o la entrega de títulos valores (a cualquier título), y de acciones, títulos-valores, CDT o cualquier otro documento del propio crédito de la institución (salvo las excepciones allí indicadas), obedece a una exclusión expresa, taxativa y deliberada del legislador y no a una potestad de la entidad financiera para que de una evaluación específica conforme al artículo 3° los admita o no como garantías. En los demás casos, esto es, cuando se trate de garantías que no estén conformadas por bienes calificados expresamente por la ley como “seguridades no admisibles”, corresponderá a la entidad financiera evaluar su admisibilidad según reúna o no las condiciones inicialmente descritas. Como corolario de lo expuesto hasta ahora, una seguridad es permitida para los efectos del Decreto 2360 de 1993:

1. Cuando se trata de una de las garantías o seguridades calificada como admisible por el artículo 4° ibídem, siempre y cuando reúna las condiciones del artículo 3°.

2. Cuando no se trate de garantías o seguridades no comprendidas en el artículo 4°, pero que en todo caso reúnan los requisitos del artículo 3°.

3. Que en ninguno de los dos eventos anteriores las garantías o seguridades estén conformadas por bienes que de acuerdo con el artículo 5° se consideran como seguridades o garantías no admisibles.

Por otro lado, al igual que está prohibido por esta Superintendencia en el párrafo 3° del numeral 2.1 de la Circular Externa 07 de 1991 que el negocio fiduciario pueda servir de instrumento para realizar actos o contratos que no puede celebrar directamente el

fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en aplicación del principio de derecho según el cual donde existen las mismas razones de hecho rigen los mismos presupuestos de derecho, aquí también es válido afirmar que los contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía, por su condición de garantía o seguridad admisible, no pueden servir de vehículo para convalidar garantías o seguridades expresamente consideradas “no admisibles” por el régimen legal. En efecto, 10 inadmisible no es la forma como se instrumenta la garantía que ampara el riesgo; son ciertos bienes que por no reunir los requisitos del artículo 3° aludido ponen al establecimiento de crédito en una posición de mayor riesgo para la recuperación de su cartera, razón por la cual el legislador, con un sano criterio de prudencia, ha decidido descartarlos de plano como garantía suficiente y admisible. De ahí que si un préstamo se respalda con un contrato irrevocable de fiducia mercantil de garantía cuyo patrimonio autónomo o de afectación se integra con títulos valores no aceptados como garantías en los términos del artículo 5° del Decreto 2360, la garantía o seguridad no puede calificarse admisible. Dicho de otra forma, para que esa clase de contrato fiduciario pueda servir como garantía admisible no puede ser considerado ni evaluado independientemente de los títulos valores fideicomitidos, como que el patrimonio de afectación que surge no podría conformarse con el traslado de bienes que la ley no considera apropiados como garantías para los efectos del mencionado decreto. Cabe anotar que para el caso que nos ocupa no se ponen en duda las ventajas que

representan los contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía, siempre y cuando el patrimonio autónomo se constituya con bienes que de acuerdo con el ordenamiento jurídico se acepten como garantías, pero no debemos olvidar que, en la medida en que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado, un contrato de esa naturaleza celebrado con los alcances planteados en su petición, es decir, con traslado de títulos valores no admisibles como garantías, puede a su vez transferir a aquella garantía, las mismas contingencias o debilidades de los títulos así fideicomitidos, frente a lo cual se desvirtuarían los requerimientos del artículo 3° ibídem. (…). Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, para este despacho la garantía admisible señalada por el literal e) del artículo 4° del Decreto 2360 de 1993 tiene como límites, aparte de las condiciones exigidas por el artículo 3° de la misma regulación, las restricciones consagradas por el artículo 5°, es decir, los bienes fideicomitidos. Por consiguiente, se considera que los contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía en los cuales los bienes fideicomitidos sean títulos valores sólo pueden ser considerados como seguridades admisibles cuando involucren bienes, títulos o documentos no comprendidos dentro de las prohibiciones contempladas en dicho decreto».