SFC - Contrato de mutuo. Obligaciones de las partes. Constancia de las operaciones realizadas id2013-0167

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011

Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXXX

Demandante: XXXXXXXXX

Demandado: XXXXXXX

En Bogotá D.C., a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en la audiencia del pasado treinta y uno (31) de julio, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida entre XXXXXXX y XXXXXXX

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. Actuación: Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el 22 de abril de 2013 (fls. 1 a 8), en la cual se pretende que XXXXXXX reconozca a la señora XXXXXXX la suma de $1’906.957,oo, correspondiente a un abono que afirma haber efectuado el 11 de diciembre de 2012 a un crédito de libre inversión, del cual no tiene constancia de

consignación. La demanda fue admitida mediante auto del 24 de abril de 2013 (fl. 10) y se notificó al Banco demandado, quien en oportunidad la contestó, se opuso a las pretensiones, propuso excepción de mérito (fls. 24 a 52) – sobre las cuales no se pronunció la demandante. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, la cual se realizó el 31 de julio de 2013 (folios 59 a 61). Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y las pruebas pedidas y las que de oficio ordenó la Delegatura. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes. 1.2. Competencia y presupuestos: La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por XXXXXXX contra XXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen de un contrato de mutuo (préstamo personal de libre inversión), celebrado entre un consumidor

financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, cumpliéndose con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite, al igual que se encuentra habilitado el elemento temporal de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 2.1. Problema jurídico: ¿Está obligado contractualmente XXXXXXX a reconocer a la señora XXXXXXX la suma de $1’906.957,oo, correspondiente a un abono que afirma haber efectuado el 11 de diciembre de 2012 a un crédito de libre inversión, del cual no tiene constancia de consignación?

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará: (i) el contrato de mutuo y las obligaciones de las partes, y (ii) la prueba de los pagos efectuados en virtud de tal contrato, a partir de lo cual, decidirá el caso concreto. 2.2. El contrato de mutuo y las obligaciones de las partes: El contrato de mutuo o préstamo de consumo se encuentra definido en el artículo 2221 del Código Civil como aquél en el cual: “… una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras del mismo género y calidad”, concepto aplicable al ámbito mercantil, al tenor de lo dispuesto por el artículo 822 del Código de Comercio, salvo que en esta materia, el

contrato es por naturaleza remunerado. Dentro del concepto de operaciones bancarias, especialmente las activas, el contrato de mutuo puede adquirir varias modalidades, razón por la que se habla de préstamos cambiarios, créditos en cuenta, créditos para el consumo o la inversión, créditos de simple firma o con garantía, etc. A pesar de su voluntariedad, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas del referido convenio, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es el Banco, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente, y un gran número de personas. En cuanto a las prestaciones que surgen para los intervinientes en el contrato de mutuo, ha dicho la doctrina que para el mutuante, en este caso, la entidad financiera, la única obligación que surge es de carácter constitutivo, esto es, la entrega del dinero (oportunidad en la que nace el contrato mismo), mientras que para el mutuario, en este caso, la consumidora financiera, lo es el pago de la remuneración convenida y la restitución de la suma mutuada (Contratos Bancarios, Sergio Rodríguez Azuero, Sexta edición, Editorial LEGIS, reimpresión 2011, Pág. 466). En relación con el pago, ha de añadirse que el mismo es una de las formas de extinción de las obligaciones y que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1757 del Código Civil “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. La prueba del pago, por excelencia,

la constituye el recibo, volante o soporte correspondiente, documento en el cual se plasma con claridad que la obligación fue satisfecha. Lo anterior no obsta para que el interesado pueda acudir a otros medios probatorios, pues en el régimen procesal colombiano impera el principio de libertad probatoria, erigido con fundamento en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y que consiste en la posibilidad de demostrar los hechos a través de cualquier medio de prueba. 2.2. La obligación, a cargo de los establecimientos bancarios, de dejar constancia de las operaciones realizadas con los destinatarios de sus servicios: Al tenor de lo dispuesto por el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993, en concordancia con el artículo 53 del Código de Comercio, los comerciantes, entre ellos las entidades bancarias, deben dejar constancia de sus operaciones. Así mismo, los artículos 1386 y 1396 del Código de Comercio, establecen que los recibos de consignación expedidos por el Banco y los registros hechos en los documentos que reflejen los movimientos de las cuentas de depósito abiertas en sus oficinas constituyen plena prueba de las transacciones en ellas efectuadas, de ahí que “los formularios de consignación son documentos que cumplen una doble función, operativa para el establecimiento de crédito y de alcance probatorio para el usuario, pues las constancias que SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA aparezcan en aquéllos permitirán que más tarde éste acredite las características de la consignación efectuada. Luego, ante dichas transacciones, el principal deber del banco consiste en expedir un comprobante que confirme la recepción del depósito, conservando el volante que

servirá de soporte para el respectivo registro contable”. (Concepto 2010024010-001 del 18 de mayo de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia). Ahora bien, dado el interés público que cobija la voluntad bilateralmente plasmada en el contrato de mutuo suscrito entre el consumidor y la entidad financiera, éste incorpora regulaciones especiales en protección del primero, que resultan de imperativo cumplimiento para estas entidades, de conformidad con el literal f) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Dentro de los mencionados deberes resulta de especial relevancia para el presente análisis, el contemplado en el literal g) del artículo 7º de la Ley 1328 de 2009, consistente en “(…) tener a disposición de este los comprobantes o soportes de los pagos, transacciones u operaciones realizadas por cualquier canal ofrecido por la entidad vigilada. La conservación de dichos comprobantes y soportes deberá atender las normas sobre la materia”, así como el correlativo derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009). En este sentido y en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No.

007 de 1996, estableció los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: (i) “Dejar constancia de todas las operaciones que se realicen a través de los distintos canales, la cual deberá contener cuando menos lo siguiente: fecha, hora, código del dispositivo (…), cuenta(s), número de la operación y costo de la misma para el cliente o usuario. (…)” (num. 3.3.3.1), (ii) “Generar un soporte al momento de la realización de cada operación monetaria (…)” (num. 3.4.7.), y (iii) en tratándose de operaciones monetarias realizadas en oficinas, “Contar con cámaras de video, las cuales deben cubrir al menos el acceso principal y las áreas de atención al público. Las imágenes deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses o en el caso en que la imagen respectiva sea objeto o soporte de una reclamación, queja o cualquier proceso de tipo judicial, hasta el momento en que sea resuelto.” (num. 4.1.3.) Bajo el anterior marco conceptual, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales abordará el análisis del caso sometido a su decisión.

3. EL CASO CONCRETO No se discute en este caso que la señora XXXXXXX y el XXXXXXX celebraron un contrato de mutuo (préstamo personal de libre inversión) que se encuentra instrumentado en el pagaré N° 0803 968449X-XX, en tanto que de ello da fe el documento obrante a folios 37 a 41, así como el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en las intervenciones efectuadas en la

audiencia del pasado 31 de julio, por lo que tal supuesto fáctico se tuvo por cierto al momento de fijar el litigio (fl. 59 vlto). Sostiene la señora XXXXX, tanto en los hechos de la demanda como en declaración surtida ante esta Delegatura en audiencia del pasado 31 de julio (disco compacto obrante a fl. 61, a partir del min. 07:49 de la grabación de audio) que el 11 de diciembre de 2012 envió a una persona de su entera confianza, XXXXXXX, para efectuar consignación en efectivo de la cuota correspondiente al mes de diciembre de 2012 del mencionado crédito de consumo, en la oficina Barranquilla – Centro del XXXXXXX, por valor de $1’906.957,oo. Afirma también que el señor XXXXXXX le hizo entrega, el mismo día, de la copia del volante de consignación con su respectivo sello de caja, documento que extravió. No obstante, como el Banco le efectuó el cobro de la cuota correspondiente al mes de diciembre de 2012, la señora XXXXXX solicitó que se adelantara la investigación correspondiente, a través del video de la oficina, para demostrar que tal consignación se realizó. A su vez, el XXXXXXX manifiesta que el pago no se produjo, con fundamento en la revisión de todas las transacciones efectuadas el 11 de diciembre de 2012 en la Oficina Barranquilla – Centro

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(fls. 28 a 36) y el respectivo arqueo, de conformidad con el cual estableció que en esa fecha no existieron descuadres de caja, que determinaran un sobrante o un faltante por ese valor y que no

es posible revisar el video correspondiente a la fecha del evento “por presentar fallas técnicas” (fls. 5 y 6). Para efectos de dirimir la controversia así planteada, debe la Delegatura remitirse a los términos del contrato de mutuo celebrado por las partes de la litis, instrumentado en el Pagaré Crédito Comercial o de Consumo Nro. 0803 968449X-XX (fls.37 a 41), cuyo numeral décimo se trascribe a continuación: “Con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 624 del Código de Comercio, acepto(amos) que el registro de operaciones sobre el Crédito u otros saldos insolutos a mi(nuestro) cargo, por cualquier concepto incluidos los pagos que efectúe BANCOOMEVA en mi(nuestro) nombre para cubrir conceptos a mi cargo, tales como primas de pólizas de seguros, timbres, comisiones, etc., así como los retiros de sumas superiores al saldo de mis(nuestras) cuentas, y otras operaciones de crédito; el pago de intereses y del capital de este título, consten en registros sistematizados, notas contables, recibos de cajero electrónico o en cualquier otro de los medios tecnológicos establecidos por BANCOOMEVA. Para los efectos aquí previstos será prueba suficiente la constancia respectiva registrada en el extracto del crédito”. (Subrayado fuera de texto original, fl. 39) Atendiendo al marco legal y contractual que se acaba de referir, según el cual, XXXXXXX, en su condición de comerciante, debe (i) dejar constancia de sus operaciones y (ii) generar un “soporte”

de las mismas, no encuentra esta Delegatura que la disposición contractual analizada pueda considerarse como abusiva o contraria al postulado de la buena fe, ya que la misma contempla la observancia de ambas obligaciones, a cargo del Banco. Cabe añadir que no existe reparo alguno por parte de la demandante en relación con la generación de un eventual soporte del pago, pues afirma que el mismo le fue expedido al señor XXXXXXX, pero que ella lo extravió: “(…) después nuevamente pasó que mandé al señor XXXXXXX a cancelarme la cuota por que era un mes bastante difícil para mí, tenía bastante trabajo en mi oficina, le dije: corre, ve y cancélame la cuota, que fue el día 11 de diciembre, él se fue a cancelarme el dinero corriendo, es más, lo mande desde la mañana, me dijo no puedo ir a cancelar el dinero, voy a las dos y media, tres de la tarde, él llegó precisamente a mi casa a las cuatro y media, me presentó el volante: ahí está el volante, guarde el volante. Yo ese día estaba trabajando bastante, he guardado el volante en el bolsillo, no sé qué pasó, si se me salió el volante, no sé qué pasó, la verdad. Verifiqué el sello y todo, ahí estaba todo, normal (…)” (fl. 61, a partir del min. 08:12). Sobre el particular, el testigo XXXXXXXX ratificó las manifestaciones de la actora en cuanto a las circunstancias en las cuales se realizó el pago que reclama. Ahora bien, ante la ausencia de prueba documental que le permita acreditar las características de la consignación que afirma haber efectuado, la señora XXXXXX ha solicitado insistentemente y reitera en sus alegaciones, que se exhiba el video correspondiente a las operaciones realizadas en

la oficina Barranquilla – Centro (803) de XXXXXXX el 11 de diciembre de 2012, a través del cual pretende demostrar que el señor XXXXX efectuó en su nombre la operación monetaria que motiva la demanda. Sin embargo, el representante legal de la entidad demandada ha certificado a esta Delegatura que “el Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) instalado en la oficina Barranquilla – Centro presentaba fallas técnicas al día 11 de diciembre de 2012” que consistían en “fallas en las tarjetas de video del equipo DVR y 2) el DVR se suspendía y el controlador de la tarjeta de video presentaba conflictos con el sistema operativo”(fl. 63), circunstancia que puso en conocimiento de la demandante desde que el momento en que efectuó la reclamación (fl.5). Como no se cuenta con el video, esta Delegatura habrá de estarse a la prueba allegada al plenario, teniendo en cuenta que el ordenamiento procesal colombiano ha adoptado el principio de libertad probatoria, antes referido (lo que no releva al Banco de su obligación de contar con los mecanismos de seguridad de las operaciones, como la videograbación que en este caso se echa de menos), encuentra la Delegatura que la negativa de la entidad financiera a reconocer el pago que la demandante afirma haber efectuado está respaldada en el reporte generado por su departamento de operaciones (según lo manifestado en audiencia por su representante legal – fl. 61, a partir del min. 29:42), en el cual se verifican todas las transacciones realizadas el día 11 de diciembre de 2012 ante los dos (2) cajeros que atendieron en la oficina 803 (fls. 28 a 36), en los

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cuales se encuentra destacado el rango correspondiente a las 2:30 y las 3:00 p.m. (fls. 29 y 34), dentro del cual manifiesta la señora XXXXXX que se debió haber realizado la consignación. De conformidad con el reporte en comento, en el lapso mencionado se efectuaron veintitrés (23) operaciones ante el cajero identificado con usuario AEAL3215 y cuarenta y cuatro (44) ante el cajero ZACB0219, ninguna de las cuales corresponde al valor por el cual se afirma haber realizado el pago ($1’906.957,oo) ni figura relacionada con el número 22’650.242, correspondiente a la cédula de ciudadanía de la señora XXXXXX. Además, se efectúo un cuadre de caja sin que se observará reporte de sobrantes o faltantes que pudieran evidenciar el recibido del dinero y su no contabilización por el Banco. Finalmente, en relación con la manifestación de la actora según la cual, con anterioridad a los hechos que motivan la demanda – en agosto de 2012 – se había presentado otra situación en la que un pago por ella efectuado al XXXXXXX no aparecía reflejado en su estado de cuenta, la cual pudo solventar pues al exhibir la prueba del pago la entidad efectuó la imputación correspondiente, encuentra la Delegatura que tal situación difiere de la que ocupa la atención del despacho, pues en este caso, la señora XXXXX adujo elementos probatorios esto es, el testimonio del señor XXXXX, que contradicen la documental allegada, y que por virtud de la relación contractual, sería la

llamada a dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones pactadas. Ante la presencia de pruebas documentales que lo contradicen, no cuenta esta Delegatura con elementos de convicción que le permitieran tener certeza sobre la ocurrencia de tal pago, siendo de carga suya tal probanza, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1757 del Código Civil, por lo que la Delegatura ha de estar a los registros del Banco (que son prueba de las operaciones que afectan el Crédito Comercial o de Consumo Nro. 0803 968449X-XX, por haberlo así acordado las partes) en los cuales no figura constancia de que el mencionado dinero haya ingresado a su favor.

4. CONCLUSIÓN Puestas de esta manera las cosas, encuentra la Delegatura que la excepción propuesta por el XXXXXXX, denominada “INEXISTENCIA DE PRUEBA DE LA CUAL SE PUEDA INFERIR RESPONSABILIDAD A MI REPRESENTADA”, se encuentra llamada a prosperar, pues la demandante no ha demostrado, teniendo la carga probatoria de hacerlo, la extinción de la obligación cuyo pago alega, luego deberá negarse la declaratoria de responsabilidad que la demandante solicita. No obstante y dado que observa esta Delegatura que se pudo haber presentado un eventual incumplimiento de obligaciones de seguridad relacionada con el video, se ordenará compulsar copia de todo actuado a la Dirección de Protección al Consumidor de esta Superintendencia para lo de su cargo.

En lo que se refiere a las costas procesales, no se impondrá condena en tal sentido, por cuanto no aparecen causadas en el presente asunto.

En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “INEXISTENCIA DE PRUEBA DE LA CUAL SE PUEDA INFERIR RESPONSABILIDAD A MI REPRESENTADA”, propuesta por el XXXXXXX SEGUNDO: NEGAR, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Remitir copia de todo lo actuado a la Dirección de Protección al Consumidor de esta Superintendencia, para lo de su cargo.

CUARTO: Sin condena en costas, por no aparecer causadas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La anterior sentencia es notificada a las partes en estrados. Se deja constancia que la demandante escuchó el presente fallo por vía telefónica. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA APODERADA GENERAL DEL BANCO DEMANDADO,

XXXXXXXX