SFC - Contrato de mutuo. Relaciones crediticias. Garántia hipotecaria. Obligaciones de las partes id2012-0081

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO

DE MAYOR CUANTÍA.

En Bogotá, a los nueve (9) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013) siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado dos (2) de agosto, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la cual será asistida por Magda Andrea Toro Rojas profesional especializado de la Delegatura. SEN TENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre XXXXy el XXXX S.A., al igual que entre esta y SEGUROS S.A. en virtud del llamamiento en garantía por el cual la aseguradora fue vinculada al proceso.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La sociedad XXXXen ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los

artículos 57 y siguientes de la Ley 1480 de 2011 y en el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra del XXXX S.A. solicitando se condene a la entidad demandada por la omisión de solicitar oportunamente la inclusión del inmueble identificado como Lote No. XXXX dentro de la póliza constituida por la demandada con SEGUROS S.A. para los bienes garantizados a su favor mediante hipoteca, razón por la cual esta última fue vinculada al proceso. Como soporte de sus pretensiones, expuso que el 27 de febrero de 2010 el XXXX S.A. otorgó a XXXX–empresa dedicada la extracción de piedras, arena y arcillas comunes, fabricación de productos en arcilla para la construcción, ladrillos, baldosas, tejas y demás productos en arcilla y gres-el crédito No. XXXX por la suma de $180.000.000.oo, garantizado con una hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el inmueble ubicado en el Lote No. XXXX, el cual en el segundo semestre del año 2010 empezó a ser gravemente afectado por razón del clima invernal en la zona, al punto de que en diciembre de 2010 el predio sufrió afectaciones en su infraestructura y capacidad de producción. Afirma que en diciembre de 2010 la empresa a través de su representante legal comunicó al XXXX S.A. sobre los daños sufridos por el inmueble para que se hicieran efectivas las pólizas cuya prima le fue cobrada desde abril de 2010 y hasta enero de 2011, ante lo cual la entidad financiera emitió una serie de respuestas contradictorias que le permiten concluir que el inmueble nunca estuvo

asegurado, pese a lo ordenado por el artículo 101 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Admitida la demanda, mediante providencia del 18 de septiembre de 2013, se ordenó notificar a la entidad demandada. Efectuada en debida forma la notificación al XXXX S.A., dio oportuna contestación a la demandaaceptando la existencia del contrato de mutuo, y proponiendo los siguientes medios exceptivos: (i)“Inexistencia del Incumplimiento” (fl. 191); (ii)“Inexistencia del Daño” (fls. 194-195); (iii)“Inexistencia del Fundamento de la responsabilidad”(fl. 195); (iv)“Inexistencia de nexo causal” (fl. 195-198); (v) “El siniestro supuestamente sufrido por la Demandante no hace parte del amparo que debía tomar el Banco”(fls. 198-199); (vi) “la Demandante en caso de haber sufrido un perjuicio, lo habría sufrido por su propia negligencia”(fl. 199 a 201); (vii)“Falta de notificación del siniestro”(fl. 201); y, (vii)“Genérica”(fl. 201). Consecuente con los argumentos relacionados sobre la inclusión del predio en la “póliza de incendio deudores No. XXXX”, el XXXX S.A. dentro de la oportunidad procesal pertinentellamó en garantía a

SEGUROS S.A.(fls. 134 a 140), quien fue vinculada mediante providencia del 13 de diciembre de 2012 (fl. 281), oponiéndose a la demanda y las razones de su vinculación por considerar que el predio no fue vinculado en el mencionado seguro y de ser así se hizo luego de ocurrido el siniestro, por lo cual propuso las siguientes excepciones: Frente a la demanda, presentó las que denominó: (i) “INEXISTENCIA DE DAÑO, Y EXCESIVA TASACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LOS PERJUICIOS SOLICITADOS DEL DEMANDANTE” (fl. 325326); (ii) “CULPA DE LA VÍCTIMA Y CONCURRENCIA DE VÍCTIMAS” (fl. 327-328);

(iii)“PRESCRIPCIÓN, NULIDADES RELATIVAS, Y COMPENSACIÓN” (fl. 328); y, (iv)“LA GENÉRICA”(fl.

328). Frente al llamamiento en garantía elevó las siguientes excepciones de mérito: (i) “LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL BANCO NO ESTÁ ASEGURADA” (fls. 335 y 336); (ii)“FALTA DE AVISO DEL SINIESTRO” (fl. 334); (iii)“FALTA DE RECLAMACIÓN DEL SINIESTRO”(fl. 335); (iv)“FALTA DE UNO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL SEGURO: EL RIESGO DE LA COBERTURA INDIVIDUAL” (fls. 335 y 336); (v)“NULIDAD RELATIVA POR CAUSA DE LA RETICENCIA RESPECTO DE LA COBERTURA INDIVIDUAL” (fls. 336-337); (vi)“MORA EN EL PAGO DE LA PRIMA

PARA LA COBERTURA INDIVIDUAL” (fl. 337-338); (vii)“INOPERANCIA DE LA CLÁUSULA DEL AMPARO AUTOMÁTICO”(fl. 338); (viii)“AUSENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE EL TOMADOR Y LA ASEGURADORA”(fl. 339); (ix)“AUSENCIA DE COBERTURA (EXCLUSIÓN EXPRESA) RESPECTO DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR DOLO O CULPA GRAVE”(fl. 339-340); (x)“APLICACIÓN DEL LÍMITE ASEGURADO y DEL DEDUCIBLE PACTADO EN LA PÓLIZA”(fl. 339-340); (xi)“OTRAS EXCLUSIONES PACTADAS EN LA PÓLIZA”(fl. 340); (xii)“INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES Y GARANTÍAS PACTADAS LA PÓLIZA” (fl. 340); (xiii)“PRESCRIPCIÓN, NULIDADES RELATIVAS, Y COMPENSACIÓN” (fl. 340); y, (xiv)“LA GENÉRICA” (fl. 340). Siendo que frente a las tres últimas excepciones no se presentó argumento alguno que las sustentara con respecto a la demanda, sólo se abordarán en la medida en que resulte relevante para el presente caso. Surtido el traslado de las excepcionesde fondo propuestas tanto por la demandada como la llamada en garantía con escritos presentados por los interesados en oportunidad (fls. 504 a 529), el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los

interrogatorios a las partes, se fijó el litigio,los hechos en que están de acuerdo las partes y se practicaron las pruebas solicitadas, así como las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho las partes, reiterando tanto sus pretensiones como las excepciones presentadas frente a sus intervenciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales.

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir decisión de mérito, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno, especialmente frente a la facultad de competencia y jurisdicción que le asiste a esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales para conocer del presente asunto. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En efecto, esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación comercial y contractual entre XXXX,como consumidor financieroy, el XXXX S.A.,entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 74) con ocasión del mutuo comercial No. XXXXcuya existencia se tuvo como cierta al momento de establecer los hechos en que las partes están de acuerdo, y del contrato de hipoteca celebrado para garantizarlo, y a partir del cual se plantean las pretensiones de la demanda por razón de la

ausencia de un seguro que cubriera el amparodel riesgo materializado con la inundación del predio hipotecado. Ahora ante la insistencia de la entidad financiera frente a la existencia del seguro correspondiente que ampara el siniestro que según el libelo padeció la sociedad actora, igualmente resulta competente la Delegatura para pronunciarse sobre tal relación contractual por surgir de aquella sometida a su conocimiento. En este orden de ideas y reiterando los argumentos ya expuestos en auto proferido el 19 de noviembre de 2012 al resolver el recurso de reposición presentado por el apoderado del XXXX S.A. (fls. 131 a 133), esta Delegatura se encuentra ante una controversia de naturaleza contractual, por lo que está investida de plena competencia para conocer del presente asunto, razón para desechar los razonamientos que en tal sentido reitera el apoderado de la pasiva tanto en la contestación de la demanda en el acápite que denominó “CONSIDERACIÓN PRELIMINAR” como en sus alegatos de conclusión (fls. 175 a 204 y 888) Así mismo, se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. No obstante lo anterior, toda vez que SEGUROS S.A.en la contestación al llamamiento en garantía alegó como excepción de mérito la que denominó “PRESCRIPCIÓN…” (fl. 340), sobre el particular y -pese a que no se sustenta en algún supuesto fáctico específicoesta Delegatura advierte desde ya que la relación contractual que dio origen a los fundamentos de hecho de la acción, se ha mantenido vigente

desde el 27 de febrero de 2010 así como las obligaciones emanadas de la garantía hipotecaria que soporta las pretensiones del libelo, como se explicará más adelante. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, resolverá en derecho la controversia sometida a su conocimiento. 2.Tacha de testimonio. El apoderado de la actora, en audiencia del 22 de julio del cursante, tachó por sospechoso el testimonio rendido por la señora MIRIAM DEL PILAR ACEVEDO DUQUE (fl. 619 minuto 1:11), “por la relación de subordinación o dependencia entre la testigo y el Banco XXXX”. Según lo establecido por el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil “…[s]on sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. Para la formulación y trámite de la correspondiente tacha, el artículo 218 establece que se deberá formular, como se hizo en el curso de la audiencia, “presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia”, sin embargo, nada dijo el apoderado de la pasiva respecto del soporte probatorio de su dicho y frente a las razones por las cuales consideraba que por la relación de dependencia de la testigo, su declaración pudo verse afectada por sospechosa, lo que daría lugar a desestimar de entrada la oposición al testimonio. Pese a ello, es de anotar que la declaración de la testigo se ocupó sobre la manera en que se

concedieron y ejecutaron los créditos a la sociedad demandante, sin que se evidencie por el simple hecho de su relación laboral, que se afecte su credibilidad o imparcialidad, limitándose a declarar de manera simple y espontánea respecto de lo que recordaba sobre los fundamentos fácticos de la acción. Así, siendo que la afirmación del apoderado actor no resulta suficiente para SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA justificar la tacha de la declaración delatestigo, y su versión resulta coherente y clara respecto de su objeto, no se accederá a su solicitud, no obstante, es de advertir que la declaración materia de tacha, será valorada junto con las demás pruebas aportadas al proceso, bajo criterios de sana crítica y comunidad de la prueba.

3. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura, delimitados los términos del litigio, dilucidar si la omisión de solicitar oportunamente la inclusión del inmueble identificado como Lote No. XXXX dentro de la póliza constituida por la demandada con SEGUROS S.A.para los inmuebles garantizados a su favor mediante hipoteca por razón de la relación crediticia con sus clientes, constituye un evento de incumplimiento contractual de las obligaciones que le correspondían al XXXX S.A. frente al deudor.

Adicionalmente, en virtud del llamamiento en garantía, si la aseguradora SEGUROS S.A. está obligada a responder por la eventual condena en contra de la entidad financiera demandada por razón del seguro de incendio y terremoto celebrado entre tales entidades, para amparar los bienes hipotecados a favor del XXXX.

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará las obligaciones que surgen entre las partes con ocasión de las relaciones crediticias –contratos de mutuoque dieron lugar a la constitución de la garantía hipotecaria sobre un inmueble, para luego abordar las obligaciones que nacen de tales relaciones contractuales, el cumplimiento de las mismas y su aplicación frente a los hechos materia del proceso.

4. Del caso concreto.

Fundamenta la sociedad demandante XXXX, el ejercicio de la acción de protección al consumidor en la omisión del XXXX S.A. de asegurar el predio hipotecado a su favor denominado “La Ponderosa”ubicado en el Lote No. XXXX de propiedad del señor XXXX –codeudor y socio de la demandante-, como le correspondía en virtud del mandato legal contemplado en el artículo 101 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, razón por la cual, le corresponde a la entidad responder por los perjuicios causados a la actora por la ola invernal del año 2010 y que afectaron el predio, la producción y situación financiera de la empresa. Por considerar la pasiva que sí cumplió con tal deber legal, pues el inmueble hipotecado en su parte destructible estimada en $20.428.800.ooestuvo asegurada entre el 2 de noviembre de 2010 hasta el 12 de febrero de 2011al incluirse en “la Póliza de Incendio Deudores No. XXXX de XXXX”, solicita que tal indemnización sea asumida por la aseguradora SEGUROS S.A. llamada en garantía fundamentando en tal sentido las excepciones que denominó “Inexistencia del Incumplimiento”, “Inexistencia del Daño” e “Inexistencia del Fundamento de la responsabilidad”.

En lo demás y frente a los otros perjuicios reclamados y que se encuentran por fuera de la parte destructible del predio, considera que el riesgo debió ser asumido por el propietario del bien por lo que en su sentir se configura la“Inexistencia de nexo causal”, “[e]l siniestro supuestamente sufrido por la Demandante no hace parte del amparo que debía tomar el Banco”,y “la Demandante en caso de haber sufrido un perjuicio, lo habría sufrido por su propia negligencia”, hecho que igualmente sirve a la llamada en garantía para excepcionar la“AUSENCIA DE COBERTURA (EXCLUSIÓN EXPRESA) RESPECTO DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR DOLO O CULPA GRAVE”, “APLICACIÓN DEL LÍMITE ASEGURADO y DEL DEDUCIBLE PACTADO EN LA PÓLIZA” y “OTRAS EXCLUSIONES PACTADAS EN LA PÓLIZA”. Por su parte, la llamada en garantía considera que como lo afirma la actora, el predio no fue asegurado, desestimando las pruebas que en tal sentido existen en plenario (“INOPERANCIA DE LA CLÁUSULA DEL AMPARO AUTOMÁTICO”) y que de ser así, no puede condenarse a su representada a asumir las indemnizaciones pretendidas, pues “LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL BANCO NO ESTÁ ASEGURADA”y existe “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE EL TOMADOR Y LA ASEGURADORA”. Considera que tampoco se dio aviso ni se elevó reclamación alguna del siniestro en caso de existir (“FALTA DE AVISO DEL SINIESTRO”, “FALTA DE RECLAMACIÓN DEL SINIESTRO”)

además que si el predio se vinculó a la póliza general adquirida por la demandada se hizo luego de siniestrado por lo que existe“FALTA DE UNO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL SEGURO: EL SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RIESGO DE LA COBERTURA INDIVIDUAL”, “NULIDAD RELATIVA POR CAUSA DE LA RETICENCIA

RESPECTO DE LA COBERTURA INDIVIDUAL”.

Para efectos de abordar los argumentos de la demanda y las excepciones presentadas por el extremo pasivo de la litis (XXXX S.A. y SEGUROS S.A.) se analizarán a medida que se vayan verificando las obligaciones contractuales a cargo de cada una de las partes y el alcance de las mismas. Para ello se estudiará primero el contrato de mutuo, luego la constitución de la garantía como actividad permitida a los establecimientos financieros y los deberes y responsabilidades que nacen con ocasión de tal relación contractual, especialmente el de asegurabilidad de predios dados en garantía como respaldo de obligaciones crediticias, para finalmente establecer si hay lugar o no a reconocer los perjuicios que se hubiesen causado a la actora. 4.1. De la relación contractual crediticia entre las partes. En el presente asunto, se tiene que la relación negocial entre el demandante y la entidad vigilada, surge con el otorgamiento de una serie de créditos enmarcados dentro de la definición que el artículo 2221 del Código Civil trae sobre el mutuo o préstamo de consumo, entendiéndose por tal el “contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras

tantas del mismo género y calidad”, que en materia comercial se refiere por lo general al préstamo de dinero, como en el presente caso, y que según el artículo 2222 de la codificación en cita, únicamente se perfecciona con la tradición, es decir, su entrega, la cual a su vez transfiere el dominio. De acuerdo con la documental que obra en el expediente (fls. 631 a 652), la sociedad XXXX, con el fin de obtener apoyo para la inversión en capital de trabajo de la empresa y ampliar su planta, desde febrero de 2010 ha sostenido de manera ininterrumpida una relación crediticia con el XXXX S.A., materializada en diferentes créditos que luego de ajustes y restructuraciones,se han reunido en una única obligación como pasa a explicarse: (cid:1) El 27 de febrero de 2010, el XXXX S.A. otorgó a XXXXel crédito No. XXXX por la suma de $180.000.000.oo desembolsado el día 28 de los mismos mes y año, el cual sería pagadero a 48 cuotas mensuales, esto es, hasta el 12 de marzo de 2014, no obstante de acuerdo con el Kardex de la obligación (fls. 214 y 691), esta aparece saldada desde el 12 de febrero de 2011, pero por razón de un nuevo crédito que recoge lo adeudado para ese momento (fls. 35 y 36). (cid:1) Y es que para dicha época –febrero de 2011-, la actora contaba además con otras obligaciones de crédito que aumentaba el capital adeudado a la pasiva y que se puede resumir de la siguiente manera (fls. 43 a 49, 714 a 743): No. Obligación Plazo pactado Valor Fecha de desembolso

XXXX 3 $3.500.000.oo 30/07/2010 XXXX 3 $5.000.000.oo 05/10/2010 XXXX 3 $3.500.000.oo 15/10/2010 XXXX 3 $3.100.000.oo 12/11/2010 XXXX 3 $4.500.000.oo 27/12/2010 XXXX 3 $5.900.000.oo 28/01/2011 (cid:1) Ahora, por las dificultades de la empresa para el cumplimiento de las obligaciones pendientes de pago y de acuerdo con las conclusiones del seguimiento financiero realizado por el Banco el 12 de febrero de 2011 (fls. 749 a 757), el crédito inicial No. XXXX fue “recogido” junto con el crédito 80-00012657 y los cupos transaccionales Nos. 80-00012411 y 80-00012885 bajo sólo dos créditos además del otorgado el 31 de marzo de 2011, tal como se trató en Acta de aprobación de Comité de la fecha (fl. 758). En consecuencia, las obligaciones a cargo del demandante quedaron para esa época de la siguiente manera (fls. 759 a 772): No. Obligación Plazo pactado Valor Fecha de desembolso XXXX 48 $56.000.000.oo 12/02/2011 XXXX 48 $115.726.733.oo 12/02/2011 XXXX 1 $5.700.000.oo 31/03/2011

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(cid:1) Posteriormente, el 24 de mayo de 2011, teniendo en cuenta que el actor incurre de nuevo en mora y ante la solicitud del señor XXXX en el que propone un plan de pagos (fl. 616), se

“reestructuran”estas tres obligaciones en cuanto al monto y plazo, quedando ajustadas de la siguiente manera (fls. 773 a 792): No. Obligación Plazo pactado Valor Fecha de desembolso XXXX 60 $55.585.556.oo 24/05/2011 XXXX 60 $5.700.000.oo 24/05/2011 XXXX 60 $125.975.325.oo 24/05/2011 (cid:1) Para septiembre de 2011 y ante la solicitud del demandante de un apoyo adicional para lograr recuperar la vía del predio afectada por la ola invernal (fls. 794 a 856), solicitó nuevos créditos, quedando en consecuencia su situación crediticia con el Banco de la siguiente manera: No. Obligación Plazo pactado Valor Fecha de desembolso XXXX 60 $55.585.556.oo 24/05/2011 XXXX 60 $5.700.000.oo 24/05/2011 XXXX 60 $125.975.325.oo 24/05/2011 XXXX 24 $7.200.000.oo 28/09/2011 XXXX 60 $31.000.000.oo 29/09/2011 XXXX 60 $20.000.000.oo 29/09/2011 (cid:1) El 25 de octubre de 2011 la entidad financiera demandada recogió todos los créditos otorgados al cliente y vigentes a la fecha en uno solo identificado con el No. XXXX reestructurado el día 25 de los mismos mes y año en el No. XXXX por valor de $249.490.517 a una tasa de 1.76% mes vencido y plazo de 60 meses, con un periodo de gracia de 4 meses, por lo que se empezaría a pagar en el quinto mes (fls. 858 a 866).

De acuerdo con lo anterior, se tiene que entre el XXXX S.A. y XXXX si bien actualmente solo existe una obligación por un monto y plazo diferentes a los iniciales, lo cierto es que desde el 27 de febrero de 2010 y hasta la fecha, se ha mantenido una relación crediticia que ha tenido origen en el primer desembolso realizado por $180.000.000.oo y con el mismo destino consistente en la inversión de capital de trabajo de la empresa y la recuperación de las condiciones financieras de la misma, lo que se desprende de la comunicación del 23 de noviembre de 2011 dirigida por la pasiva a la sociedad demandante (fls. 43 a 49) y el correo electrónico del 11 de febrero de 2011 (fl. 749), según los cuales las nuevas condiciones del crédito nacen de la imposibilidad de la demandante de continuar cumpliendo adecuadamente con las cuotas pactadas y las demás a su cargo derivadas de otros productos adquiridos con la entidad financiera por razón de las afectaciones sufridas por la empresa con ocasión del invierno, viéndose en la necesidad de establecer unas condiciones diferentes a las acordadas en cuanto a la forma, plazo y tasa para el pago de las obligaciones adquiridas, que inclusive, al persistir la imposibilidad económica del cliente de cumplir oportunamente con el pago, dio lugar a nuevas restructuraciones. Es del caso anotar que durante la ejecución de créditos como el que ocupa la atención de esta Delegatura, se presentan con frecuencia eventualidades que modifican las condiciones inicialmente pactadas por las partes. Dependiendo de la entidad de los cambios efectuados, se puede hablar de variación de aspectos accidentales o accesorios o de una verdadera sustitución

de un crédito por otro, conocida como novación cuando se producen cambios de tal entidad en las obligaciones existentes entre las partes, que implican su sustitución por otras obligaciones, circunstancia que lleva a la pasiva a manifestar en el hecho 4º de la demanda (fls. 2 y 176) que el contrato de crédito terminó en febrero de 2011 por este modo de extinguir las obligaciones, que en los términos del artículo 1687 del Código Civil, es definida como “… la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Sin embargo, para poder hablar de extinción de la obligación, a la luz de lo establecido en el artículo 1693 de la misma normatividad, se requiere el “animus novandi”,esto es, la plena intención y voluntad de las partes de terminar el contrato inicial para dar paso a uno nuevo.Sobre tal figura jurídica, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de abril 10 de 1970 Sala de Casación Civil, explicó que puede ser de dos clases "… la subjetiva (numeral 2° y 3°), y la objetiva (n umeral 1º). Por lo que respecta a la novación objetiva, que es la que interesa considerar, ella se surte mediante acuerdo de voluntades entre los mismos sujetos acreedor y deudor de la obligación primitiva (el llamado contrato de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA novación a que alude el artículo 1689 del Código Civil), acuerdo de voluntades en virtud del cual estos dan por extinguida dicha obligación primitiva, pero reemplazándola por otra nueva que difiere de aquella por el aspecto real de su estructura, dejando de esa manera el deudor de serlo respecto de la primera obligación,

para pasar a serlo únicamente de la segunda. Siendo entendido que estos efectos simultáneos: extintivo, de un lado, y constitutivo de otro, deben aparecer claramente queridos por las partes (animus novandi), ya porque así lo declaren expresamente, ya porque del acto se deduzca indudablemente que su intención ha sido esa. El animus novandi, pues, no se presume (artículo 1693 del Código Civil).

Y añade: “Conviene especialmente aquí hacer énfasis sobre el factor nuevo, que para que puede hablarse de novación, debe importar la segunda obligación en relación con la primera, con el fin de destacar al respecto que ese factor nuevo debe presentarse como consecuencia del cambio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior: cambio de uno de sus sujetos, tratándose de novación subjetiva, y cambio de objeto o de la causa, si la novación es objetiva. “Resulta de lo que acaba de decirse, entonces, que si la obligación anterior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino por elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta a una condición, o viceversa: ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo

(artículos 1692, 1707,1708, 1709, del Código Civil). A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o

reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc., pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en sí misma, no es sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación". De acuerdo con lo anterior y de cara a lo acontecido en el presente proceso, las diferentes modificaciones en cuanto al monto, plazo y tasa de los créditos y demás productos de la demandante con la entidad financiera, no son otra cosa que “reestructuraciones” concedidas para garantizar el pago de las obligaciones adquiridas, sin que pueda hablarse por ello -al menos inequívocamentede novación del crédito materia del proceso, en la medida en que en ninguno de los soportes probatorios allegados al plenario, se evidencia la voluntad expresa de las partes de extinguir los contratos de crédito primigenios, los cuales se mantienen cobijados por una única garantía hipotecaria, entre otras. Al respecto, en concepto 2006013376-001 del 24 de abril de 2006, esta Superintendencia explicó que “… la simple modificación de las condiciones de tasa, plazo y monto de la cuota no se debe entender automáticamente como una novación, ya que este solo hecho no implica el nacimiento de una nueva obligación. Para que ello sea así es necesario que las partes hagan manifiesta de forma inequívoca su intención de extinguir el vínculo contractual anterior y sustituirlo por uno nuevo”. En tales condiciones, en consonancia con lo establecido en el ya mentado artículo 1693 de la normatividad civil, al no resultar evidente la voluntad de novar la obligación “se mirarán las dos obligaciones como coexistentes,

y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”. Por lo anterior, teniendo en cuenta que todas las obligaciones de crédito desde el 27 de febrero de 2010 y hasta la fecha,dadas las condiciones particulares que impedían el cumplimiento de las obligaciones, se recogieron en una sola, esto es, la XXXX por valor de $249.490.000.oo se encuentra vigente,lo que evidencia la continuidad en la relación crediticia entre las partes, independientemente de que se hubiese extinguido o no las condiciones iniciales acordadas entre ellas. 4.2. Obligaciones de las partes con ocasión de la relación crediticia. En cuanto a las prestaciones que surgen para los intervinientes en virtud del contrato de mutuo, ha dicho la doctrina que para el mutuante, en este caso la entidad financiera, la única obligación que surge es la de carácter constitutivo, cual es la entrega del dinero – oportunidad en la que nace el contrato mismo – mientras que para el mutuario, lo es el pago de la remuneración convenida y la restitución de la suma mutuada. (RODRIGUEZ Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Sexta Edición, Editorial LEGIS, reimpresión 2011, pág. 466). En el asunto que ocupa la atención de la Delegatura obra como mutuante el XXXX, que se ve sometida a las obligaciones propias de este tipo de contratos previstas en el Régimen de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Protección al Consumidor Financiero (Título Primero de la Ley 1328 de 2009), especialmente la consagrada en el literal b de su artículo 5, en el cual se estab