SFC - Contrato de mutuo Sentencia escrita Crédito de vivienda. Hipotecario. Práctica abusiva. No recibir dineros en la caja para abono a la obliga -2019060736

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019060736-017-000

Fecha: 2019-10-02 17:16 Sec.día3949

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019060736-017-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES

Actividad : 576 SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : EXP. 2019-1400

Demandante : NELSON JAIR CARDOZO ALMARIO Demandados : BBVA COLOMBIA En atención a lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 390 del Código General del Proceso, y en la medida que se trata de un proceso verbal sumario en el que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para resolver el fondo del litigio y no se advierte la necesidad de decretar ni practicar nuevas pruebas, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia procede a proferir la siguiente sentencia escrita, en desarrollo de los principios de economía

procesal y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, con base en las pruebas que de manera oportuna fueron solicitadas y allegadas al proceso. SENTENCIA Mediante escrito, el señor NELSÓN JAIR CÁRDOZO ALMARIO demandó al banco BBVA COLOMBIA S.A., a efectos de que se acepte por la demandada el pago de $5.048.013,55 que corresponde a sus cesantías que están contenidas en cheque y se le permita pagar el 30 de junio de 2019 la suma de $5.776.549,oo así quedar al día sin mora, (cfr. derivado 000). Sustenta su demanda, en síntesis, que desde el año 2013 tiene un crédito de vivienda con la vigilada y por cuestiones económicas a mediados del año pasado no pudo seguir con el pago de las cuotas, empero en enero de 2019 efectuó un abono de $500.000,oo y solicitó sus cesantías para hacer uno abono mayor en cuantía de $5.048.013,55 además de solicitar una espera para pagar $5.776.549,oo el 30 de junio de 2019 y quedar al día en la obligación. Sin embargo, fue a consignar el cheque de sus cesantías el 5 de marzo de 2019 y no fue aceptado por el banco con sustento en que la cuenta estaba bloqueada y por ende debía dirigirse a la Regional Bogotá en Unicentro. Así el 7 de marzo de 2019 acudió al sitio donde le manifestaron que para poder recibir el pago Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co debía cancelar honorarios de abogado, razón por la cual se presentó en la Oficina de Kennedy lugar donde la subgerente lo atendió, funcionaria que le manifestó que se presentara el 21 de marzo de 2019 para tenerle alguna razón, al volver a las instalaciones le manifestaron que para aceptar el pago del cheque debía pagar $1.000.000,oo de honorarios, en tanto habían radicado una semana atrás la demanda ejecutiva sin tener en cuenta, que intentó un pago y normalizar el crédito antes de esta circunstancia, dilación que hizo el banco en aras de poder trasladarle el cobro de honorarios, (cfr. derivado 000). Notificada la pasiva se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como medios exceptivos los que denominó “PRECLUSIÓN DE OPORTUNIDAD”, “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL ACCIONANTE” y “FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR”, (cfr. derivado 013). Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora quien allegó unos documentos, (cfr. derivado 014). CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales y siendo competente conforme con los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre quienes son aquí parte. Cumple advertir que el negocio jurídico fuente de la controversia corresponde a un crédito de adquisición de vivienda en pesos regulado en la Ley 546 de 1999 con garantía hipotecaria, tal y como da cuenta la

confesión hecha en el escrito de contestación de la demanda como respuesta a un único hecho, (art. 193 del CGP.) y el extracto aportado por la parte actora, (cfr. derivado 014). Precepto normativo que “…establece las normas generales y señala los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado de financiación de vivienda individual a largo plazo, ligado al índice de precios al consumidor y para determinar condiciones especiales para la vivienda de interés social urbana y rural.”. A su turno, el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 prevé que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros…”. Además del deber consagrado en el literal b) del artículo 5º pues las vigiladas deben “…suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.”. En lo que corresponde a la cobranza por créditos de vivienda, el numeral 5.4 de la Circular Externa 18 del 2016, expedida por esta Agencia Estatal señala que “…los gastos en que incurran las entidades financieras por gestiones de cobranza corren por cuenta de la respectiva institución vigilada hasta el momento en que se presente la demanda. (…) Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el art.

16 del Decreto 2331 de 1998, en concordancia con el sub numeral 1.3.3. del Capítulo VI, Título I de la Parte II de la Presente Circular.”. Cuya consecuencia redunda en un clausulado abusivo, pues radica en “…1.3.3.2. Establecer para el deudor/locatario la obligación de asumir los gastos correspondientes a labores de cobranza, mientras no Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co se haya presentado demanda judicial.”, (Parte II, Mercado Intermediado, Título I, Capitulo VI de la Circular Externa 029 de 2014). Sobre el referido precepto normativo, -artículo 16 del Decreto 2331 de 1998-1, la Corte Constitucional ilustró: “Estamos en presencia de otra norma imperativa que tiene carácter permanente. En ella se prohíbe definitivamente una práctica que en sí misma aparece como injusta y desproporcionada respecto del deudor, ya que lo obliga a asumir, sin proceso judicial de por medio, los costos de una cobranza que, en esa etapa, debe sufragar íntegramente el interesado, que no es nadie diferente de la entidad acreedora. La prohibición que en este artículo se consagra parte de un supuesto que la Corte juzga importante: el de que no se ha iniciado un proceso judicial para obtener el pago. En verdad, mientras que se muestra como razonable que pueda el juez condenar en costas a la parte vencida en el proceso, no lo es la situación aquí descrita por el legislador

extraordinario, que no solamente significa atropello injustificado e inadmisible al deudor sino un nuevo escollo, desde el punto de vista económico, para solucionar la crisis de los deudores de créditos hipotecarios, dados los altos costos financieros agravados por la mora y por cargas adicionales, como la señalada en la disposición materia de análisis, que convierten en cometidos imposibles el pago o la disminución de la deuda. También aquí, como en los casos de los artículos 14 y 15, la Superintendencia Bancaria está obligada a investigar las irregularidades que se presenten en el cumplimiento de la norma y a imponer a las entidades financieras renuentes las correspondientes sanciones, sin detrimento de la inmediata restitución al deudor de las sumas que se le hubieren cobrado por el motivo señalado en la disposición.”, (Sent. C136 de 1999). En el presente asunto, el señor Cardozo Almario se duele puesto que el banco BBVA Colombia S.A. impidió efectuar un abono en cheque a su crédito de vivienda, en tanto le exigía que previo a ello debía sufragar previamente honorarios, los cuáles según le adujo la subgerente de la oficina Kennedy ascendían a un millón de pesos. Pues bien, lo primero que debe señalarse es que para el presente litigio resulta predicable el artículo 97 del CGP., en tanto recuérdese que “…La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley

le atribuya otro efecto.”, (subraya ajena al texto). Lo anterior, como quiera que, según se extrae del libelo de contestación, la pasiva en nada hace alusión a los factos expuestos por su contraparte, tales como; a) el 5 de marzo de 2019 se acercó para abonar al crédito mediante cheque; b) No se recibió este dinero por parte del Banco BBVA S.A. por bloqueo de cuenta; c) El día 7 de marzo de 2019, en las instalaciones de Unicentro – Regional Bogotá le condicionaron el recibirle el abono al pago de honorarios de abogado; y d) Se acercó a la oficina de Kennedy, donde le dijeron volviera el 21 de marzo de 2019 para darle alguna solución, pero para cuando regresó, le informaron que una semana antes habían interpuesto la demanda judicial y debía pagar 1 millón de pesos de honorarios de abogado si quería le fuera recibido el dinero contentivo del cheque. Situaciones a las cuáles se les aplicara la confesión presuntiva, toda vez que además de así preverlo la norma y no emitirse pronunciamiento expreso por parte de la demandada sobre estos factos, cumple con las condiciones de confesión de que trata el artículo 191 del CGP. Nótese que el banco BBVA S.A. como persona jurídica cuenta con capacidad y poder dispositivo sobre los hechos objeto de confesión, además estas circunstancias producen efectos en su contra ya que contraproducente le resulta el no aceptar un pago por no sufragarse honorarios anteriormente, conducta 1 “Los gastos en que incurran las entidades financieras por concepto de la cobranza de cartera de créditos hipotecarios individuales para

vivienda, en la cual no medie un proceso judicial, correrán por cuenta de la respectiva institución. En consecuencia, los gastos por este concepto no podrán ser trasladados a los deudores por ninguna razón.”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co que no puede prohijarse en ningún tipo de obligación y menos aún en las de este tipo que expresamente tienen proscrita está práctica, así mismo el estatuto procesal de forma expresa señala que el no referirse a las situaciones enrostradas en la demanda o no hacerlo de manera expresa acusa este tipo de confección que podríamos llamar ficta, a lo que se añade son situaciones que el banco demandado debió conocer pues todas estas situaciones ocurrieron en sus instalaciones y con empleados de sus dependencias que le representan. En ese orden de ideas, aunado a lo anteriormente expuesto, las documentales allegadas al proceso, no existe duda cobre la confesión aquí examinada, pues obra en el plenario extracto con fecha de corte 10 de febrero de 2019 en el cual se refleja un pago efectuado el 29 de enero de 2019 por $500.000,oo pesos, conforme lo manifiesta el aquí demandante, así mismo, existen conversaciones por chat cursadas con un empleado del banco, señor Faiver Perdomo entre los días 14 a 21 de marzo de 2019, en las cuales este le sugiere al consumidor: “…venga a la Territorial Bogotá…” en aras de darle una solución y hable con “…Hilda Patricia Linares…”, ubicado en Unicentro, lugar en el cual el actor en ese momento del chat adujo

“…Estuve allí la semana antepasada y las niñas que atienden (sic) No me dieron ninguna solución…”, chat del “15/3/19 6:09 p.m.”, lo cual da cuenta que dos semanas atrás se venía efectuando la reclamación del aquí demandante, señor Nelson Jair Cardozo Almario. Igualmente, obra un cheque expedido por el Banco de Bogotá el 5 de marzo de 2019 suscrito por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en cuantía de $5.048.013,55 a nombre de BBVA COLOMBIA con restricción de pago a primer beneficiario, el cual da mayor certeza a la presuntiva, frente al dicho del señor Nelson Cardozo, en cuanto que el 5 de marzo de 2019 acudió a las instalaciones del banco BBVA S.A., a efectuar un abono y que este medio de pago no fue aceptado por encontrarse bloqueada la cuenta y después oponerle el pago de honorarios para aceptar tal rubro, pues resulta coincidente con su relato y también concomitante en las fechas enfrentado con el chat atrás traído a colación, en tanto la conversación se produjo el viernes 15 de marzo de esta anualidad y el día 5 del mismo mes resulta ser el martes de la semana anterior. De igual manera, dan cuenta las diversas comunicaciones emitidas por el banco BBVA, entre ellas la del 1º de abril de 2019, en las cuales se le indican al actor que está en estudio su caso conforme verbalmente se le dijo por la subgerente de la oficina de Kennedy, no obstante, concomitantemente se estaba adelantado por parte del Banco un juicio ejecutivo, frente a la demanda radicada el 13 de marzo de 2019,

en el que se libró mandamiento de pago el 15 del mes y año en mención, esto, según da cuenta el pantallazo aportado por el actor como anexo de la demanda y verificada la información en la página pública de consulta de expedientes2. Documentos aquí relacionados que fueron aportados por el actor con el escrito de demanda o al descorrer el traslado de la contestación (cfr. derivados 000, 001, 007 y 014), los cuales no fueron desconocidos ni tachados ante quien se oponían, esto es, por el banco BBVA Colombia S.A., y que por ende cuentan con el valor probatorio del caso, (art. 244 del CGP). Elementos que permiten dar la razón a las manifestaciones del aquí demandante; y que conllevan a la presente Delegatura adoptar la decisión definitiva “…de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita, y emitirá las órdenes a que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán cumplir.”, (num. 9º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011). 2 Cfr. https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=SEXPfUx1l9kHj8PkYySP%2bOiaPg 8%3d. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Lo anterior, no sin antes ser objeto de análisis los medios de defensa aludidos por la entidad financiera en su contestación de demanda. En tal sentido, y frente a la preclusión de la oportunidad, sustentada en el

curso del proceso ejecutivo radicado bajo número 2019-00232, siendo, en ese escenario que el aquí demandante debía ejercer su defensa, es de señalar que tal medio exceptivo, no puede tener cabida por cuanto no estamos hablando de una cosa juzgada, es más, en dicho escenario hasta ahora están en etapa de notificación según lo revela la página pública de consulta de expedientes3. Pero además, en la presente acción de protección al consumidor no se discute si se hizo uso o no de la cláusula aceleratoria, sino que nos encontramos en un ámbito declarativo que permite identificar si el banco honró las cargas legales y contractuales del giro del contrato de mutuo para vivienda, entre ellas abstenerse de recibir el pago que el actor intentó entregar en cheque; y si ello era posible bajo tal parangón para oponerle el cobro de honorarios de abogado, eventos totalmente aislados a los ventilados en la demandada ejecutiva, cuestión diferente es que los efectos de esta sentencia puedan irradiar en el cobro del proceso ejecutivo. De igual manera, se alegó el incumplimiento contractual del demandante y falta de causa para demandar, sustentados en cuanto el aquí señor Nelson Jair sabe de la mora que tenía la obligación por el no pago de las cuotas mensuales y que ello condujo al proceso ejecutivo, amén de que pretende alegar su propia culpa sobre hechos que son de conocimiento de la justicia ordinaria, situaciones que no son de recibo, ya que vuelve a reiterarse, acá no se discute por el actor que tuviese una mora en su crédito, es más, lo reconoce, pues la situación de este litigio radica en mirar la conducta desplegada por el banco con ocasión al abono que pretendió efectuar el demandante antes de dar curso al proceso ejecutivo y los motivos por

los cuáles el banco se negó a recibir este dinero, máxime si siquiera podemos hablar de alguna competencia a prevención ya que estamos en escenarios disímiles como el proceso ejecutivo y el declarativo. En consecuencia, estas excepciones están llamadas a su fracaso. Ahora, al evidenciarse una práctica abusiva del banco en su posición dominante en el crédito, como lo fue el no permitir el abono del cheque para ser pagadero el 5 de marzo de 2019 en la suma de $5.048.013,55 a órdenes del banco BBVA Colombia S.A., así habrá de declararse, y en consecuencia se dispondrá que por parte del beneficiario, esto es, el establecimiento bancario proceda a recibir del demandante, señor Nelson Jair Cardozo Alamario el título valor referido, y la aplicación del mismo con fecha del 5 de marzo de 2019, situación que ocasiona una reliquidación del crédito. A su turno, como la causa para no recibir el dinero fue oponerle el pago previo de honorarios de abogado pese a no haberse aun radicado la demanda, no obstante la insistencia del demandante en que se aceptara su pago, pues no de otra forma se entiende que el señor Nelson acudiera a diversos funcionarios para solicitar se accediera al abono, a lo que suma el no brindarle una atención pronta para resolver su situación, más contrario sensu el banco, se apresuró a presentar la acción ejecutiva, tal actuar va en contravía de la normatividad y jurisprudencia antes señalada; cuya consecuencia de esta conducta lesiva para el cliente conlleva a sancionarle con la pérdida de cobro de los honorarios que en este crédito se le

están oponiendo al quejoso. Para finalizar, la pretensión encaminada a que la vigilada acepte el pago de $5.776.549,oo para el 30 de junio de 2019, es claro que a la fecha de esta sentencia no sería plausible su declaración, sin embargo, se recuerda al banco que no le es posible oponerse a recibir abonos parciales de la obligación, ya que su 3 Cfr. https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=SEXPfUx1l9kHj8PkYySP%2bOiaPg 8%3d. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co deber es aceptarlos y aplicarlos conforme la Ley corresponde; y como está en curso un juicio ejecutivo, proceder a informarlos de cara al principio y deber de lealtad procesal que dimana del artículo 78 del CGP. En lo que suscita a disponer el retiro de la demanda ejecutiva, no podrían salir avante por no ser del resorte de esta autoridad, con todo, como debe aplicarse un pago de $5.048.013,55 que estaba en cheque a órdenes del banco BBVA Colombia S.A., quien se negó a recibirlo sin autorización legal para ello, suma que debe ser aplicada con fecha 5 de marzo de 2019, se remitirá copia de esta sentencia al Juzgado 26 Civil Municipal de Bogotá D.C., para que dentro de su competencia y atribuciones legales, emita la providencia que considere ajustada a derecho en atención a la sentencia emitida por esta Delegatura.

En síntesis, se denegarán las excepciones denominadas “PRECLUSIÓN DE LA OPORTUNIDAD”, “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL ACCIONANTE” y “FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR”, para en su lugar acceder a declarar de forma parcial las pretensiones de la demanda y en el sentido aquí señalado. No se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer éstas causadas (numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso). DECISIÓN Por lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: “PRECLUSIÓN DE LA

OPORTUNIDAD”, “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL ACCIONANTE” y “FALTA DE CAUSA

PARA DEMANDAR”.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al banco BBVA COLOMBIA S.A., al haberse negado sin justificación legal a recibir el abono que el demandante, señor NELSON JAIR CARDOZO ALAMARIO, quiso realizarle en la suma de $5.048.013,55 a sus órdenes el día 5 de marzo de 2019 mediante cheque emitido por Cesantías Porvenir S.A.

En consecuencia, cuenta con el lapso de diez (10) días contados desde el momento en que el aquí demandante ponga a su disposición el instrumento, para proceder a aplicarlo a la obligación de crédito de vivienda terminado en 7866 con fecha del momento del impago, esto es, 5 de marzo de 2019 y ajuste

(reliquide) en este sentido la obligación crediticia. Para acreditar el cumplimiento de esta orden judicial, debe allegar en un lapso no mayor a ocho (8) días posteriores al período otorgado para el cumplimiento del fallo, la documental que demuestre la reliquidación del crédito con el ajuste en las condiciones aquí señaladas, advirtiéndose que el incumplimiento de las órdenes aquí impartidas puede ocasionarle la sanción de que trata el numeral 11 del artículo 58 de la ley 1480 de 2011.

TERCERO: DECLARAR que el banco BBVA COLOMBIA S.A., realizó una práctica abusiva consistente en negarse a recibir del señor NELSON JAIR CARDOZO ALAMARIO la suma de $5.048.013,55 mediante cheque del 5 de marzo de 2019 emitido a su nombre por Cesantías Porvenir S.A., sin fundamento legal y oponiéndole el pago de honorarios de abogado.

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www.superfinanciera.gov.co Consecuencia de esta conducta, se dispone que el banco BBVA COLOMBIA S.A., frente a esta situación le queda imposibilitado trasladar al cliente el cobro de honorarios profesionales.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: REMITIR copia de esta providencia al Juzgado 26 Civil Municipal de Bogotá D.C. dentro del expediente 11001 40 03 026 2019 00232 00, acción ejecutiva entre quienes son aquí partes, para su conocimiento y adopte, de ser el caso, dentro de su competencia y atribuciones legales, las decisiones

que considere ajustadas a derecho en atención a la Sentencia emitida por esta Delegatura. Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NOMBRE DEL REMITENTE

Copia a: Elaboró:

DIDY ARNOLDO SERRANO GARCES

Revisó y aprobó:

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 3 de octubre de 2019 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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