SFC - Contrato de seguro Póliza de hurto tarjetas. Contrato de Uso de Red. Ausencia de Cobertura. Exclusión del riesgo experimentado. Cumplimiento -2019055473

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019055473-025000

Fecha: 2020-04-01 15:52 Sec.día7652

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-SENTENCIA ANTICIPADA NIEGA

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019055473-025-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES

Actividad : 249 SENTENCIA ANTICIPADA NIEGA Expediente : EXP: 2019-1287

Demandante : PURIFICACION SILVA GUERRERO

Demandados : BBVA COLOMBIA

Anexos :

Demandado 2 : BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A.

Encontrándose al Despacho el expediente para fijar fecha para audiencia, se encuentran reunidas las condiciones del inciso 2º del parágrafo 3º del artículo 390 del Código General del Proceso, en la medida en que se trata de un proceso verbal sumario en el que las pruebas que obran el expediente son suficientes para resolver el fondo del litigio y no se advierte la necesidad de decretar ni practicar nuevas pruebas, por lo que se procede a proferir la siguiente:

SENTENCIA Mediante el ejercicio de la acción de protección al consumidor, la señora PURIFICACION SILVA GUERRERO pretende afectar la Póliza de Hurto Tarjetas Red No. 00130019054701130927 con ocasión a cinco (5) retiros, que por un total de dos millones de pesos ($2.000.000) que fueron realizados el 11 de abril de 2019 por canal cajero electrónico, sin contar con la tarjeta física del producto financiero Tarjeta de Crédito MasterCard Gold terminada en el número 2836, así como la cesación de cobros por comisión de avances y la cancelación del citado producto. Y teniendo en cuenta que la demanda persigue que la indemnización derivada de la aludida Póliza, se vinculó al proceso como litisconsorcio necesario por pasiva a la compañía de seguros BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. (Derivado-13) quien se pronunció en su defensa oportunamente (Derivado-19), como de igual manera lo hizo el banco demandado (Derivado-9). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Ante las súplicas de la demanda, se opuso BBVA COLOMBIA S.A. formulando entre otras, la excepción que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVASEGURO TODO RIESGO HURTO ATM” (Derivado -9), y atendiendo a que la misma, de resultar prospera no permite un estudio de fondo de la controversia, en lo que al banco corresponde, se empezará por su análisis.

Al respecto, al analizar el material probatorio recaudado, se demostró en el proceso que el banco demandado no tiene ningún interés en la contratación del seguro reclamado, en la medida que la señora PURIFICACION SILVA GUERRERO es la TOMADORA, ASEGURADA y BENEFICIARIA de la PÓLIZA DE HURTO TARJETAS RED NO. 00130019054701130927 para el amparo de los productos tarjeta de crédito y débito de su titularidad, siendo la entidad prestadora del seguro, la compañía BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. como se observa en su carátula y en sus condiciones particulares (Derivado -19 Anexos). Así mismo, se encuentra acreditado en el plenario, que el seguro que se reclama fue ofrecido y comercializado por los canales del banco demandado, tal y como aparece al final de la carátula de la póliza (Derivado-19 Anexo) en la que se indica que el producto de la Red usuaria, esto es, de BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., Sin perjuicio de que obra en el plenario el Contrato de Uso de Red que suscribieron BBVA SEGUROS DE VIDA S.A. con el BBVA COLOMBIA S.A. (Derivado 9Anexo), que en la cláusula Tercera consagra que el citado seguro se comercializa a través de la RED DEL BBVA COLOMBIA S.A., pero “sin obligación ni responsabilidad alguna frente a los clientes en relación con los contratos de seguro”, y en esa medida, la controversia suscitada en torno a si se debe o no afectar la póliza reclamada, no compromete, en este caso particular al banco demandado, con base en lo

previsto en el aludido convenio de uso de red. Lo anterior, teniendo en cuenta que en los seguros contratados por conducto de la entidad financiera en desarrollo de un contrato de uso de red, las condiciones en que se estructura el citado contrato, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 389 de 1997, se efectúa bajo la responsabilidad de la entidad usuaria, es decir, para el presente caso la entidad aseguradora, que “utilizando la red de los establecimientos de crédito para la promoción y gestión de las operaciones autorizadas a la entidad usuaria de la red y bajo la responsabilidad de esta última. “deberá adoptar las medidas necesarias para que el público la identifique claramente como una persona jurídica distinta y autónoma del establecimiento de crédito cuya red utiliza y cumplir las demás condiciones que señale la Superintendencia Bancaria con el fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación”. Y teniendo en cuenta que a la señora PURIFICACION SILVA GUERRERO como demandante se le corrió traslado de la citada excepción sin que solicitara prueba alguna tendiente a desvirtuar las manifestación y prueba documental del Banco demandado, habrá de estarse a la prueba documental no discutida que en forma oportuna fue allegada al plenario, la cual permite concluir que la entidad financiera demandada con fundamento en los hechos expuestos en la demanda, carece de legitimación en la causa para cumplir obligaciones que se derivan de la Póliza de Hurto Tarjetas Red No. 00130019054701130927, materia del presente proceso, tal y como lo manifestara BANCO BBVA COLOMBIA S.A. al momento de ejercer su defensa. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Consecuencia de lo anterior, en cuanto al banco demandado, se encuentran probados los hechos que fundamentan la excepción de "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA", por lo que se denegará en consecuencia las pretensiones de la demanda. Ahora, acreditada la existencia y la vigencia de la Póliza de Hurto Tarjetas Red No. 00130019054701130927, para la fecha en que ocurrieron los hechos, según lo certificó la gerencia de expedición y soporte operativo de BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., (Derivado 19Anexo), corresponde establecer, si le asiste o no responsabilidad contractual a dicha compañía de seguros y si en consecuencia, dicha aseguradora debe proceder al reembolso de los cinco retiros realizados el 11 de abril de 2019 a través de cajero automático, sin la tarjeta de crédito MasterCard Gold terminada en el número 2836. Para dicho propósito, atendiendo que la controversia deviene del proceso de reclamación de un amparo otorgado en un seguro ante la materialización de un “posible” riesgo amparado, o siniestro, es del caso recordar que el legislador en el artículo 1077 del Código de Comercio, impuso en cabeza de cada una de las partes el deber o imperativo que resultan del interés de cada una de ellas posee, al establecer que corresponde “…al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso...El asegurador deberá demostrar los hechos o

circunstancias excluyentes de su responsabilidad”. En este sentido, en relación con la demostración de la ocurrencia del siniestro, téngase de presente que a voces del artículo 1072 del Código de Comercio se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado, siendo este último, el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador (art. 1054 C.Co). Arribando al caso concreto, al revisar el clausulado de la Póliza de Hurto Tarjetas Red No. 00130019054701130927, encontramos que su objeto está destinado a garantizar “una ayuda material inmediata, en forma de prestación económica o por servicios, cuando fuere victima de hurto calificado exclusivamente en vía pública; de acuerdo con los términos y condiciones consignados en el presente anexo y por los hechos derivados de los riesgos especificados en el mismo”. Así las cosas, dentro de las condiciones de la póliza, en el numeral 1.2 se encuentran las coberturas por “USO INDEBIDO DE LA TARJETA” dentro de las cuales, si bien se consagra la cobertura por pérdida económica que se sufra por movimientos indebidos o fraudulentos por parte de un tercero, y siempre que estos se lleven a cabo dentro de las 48 horas anteriores a la notificación del banco emisor y el bloqueo de la tarjeta, era necesario como hecho generador del riesgo amparado, que tales movimientos fueran consecuencia del extravío, es decir la pérdida, o la sustracción es decir el hurto de la tarjeta, que en este caso no se dieron, toda vez que del material probatorio obrante en el plenario se evidenció que los movimientos realizados a través de

canal cajero automático, como lo describió la demandante en su demanda, y en sus reclamaciones cursaron sin la tarjeta. En tal sentido, como se verificó y quedó registrado en el Informe de Seguridad elaborado por el área de Administración de Fraude del BBVA COLOMBIA S.A., que explicó la modalidad de que Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co se sirvió el tercero para la realización de los retiros, fue la ingeniería social que se conoce como “vhishing”. Lo anterior, al evidenciar que las operaciones desconocidas, cursaron únicamente con la información confidencial del producto y de los códigos de activación OTP – One Time Pass-Word o claves de único uso, cuya custodia salió de la órbita de la consumidora cuando ésta atendió y accedió a brindar a través de una llamada telefónica, incluyendo los códigos de seguridad que estaban siendo enviados por SMS a su celular. Adicionalmente no sobra agregar, que las demás coberturas previstas en el clausulado de la póliza, por uso forzado de la tarjeta protegida, y cobertura para pérdidas originadas en la manipulación del cajero, o por el mismo canal ATM sin poder finalizar la operación (numerales 1.2.2 a 1.2.4), requerían que el uso indebido fuera precedido por la utilización del titular o cotitular de la tarjeta por ese medio y del empleo de la amenaza o la violencia en contra del mismo titular

o cotitular del producto, situaciones que tampoco se evidenciaron en el presente asunto. Así las cosas, lo cierto es que como la misma asegurada lo expresa, las operaciones no se realizaron con la tarjeta, es decir no fueron consecuencia de la pérdida o hurto del plástico protegido, y en ese orden de ideas la demandante no cumplió con la demostración del siniestro en los términos del artículo 1077 del código de comercio, por lo que se declarará probada la excepción “FALTA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE HURTO TARJETAS RED NO.

00130019054701130927 FRENTE A LOS HECHOS DE LA DEMANDA”.

Ahora bien, como quiera que en el caso particular la realización del riesgo amparado, es definido por la entidad aseguradora conforme con la facultad que le otorga el artículo 1056 del Código de Comercio; no sobra acotar, que al ser conocidas, avaladas y reconocidas por el TOMADOR DEL SEGURO al momento de contratar la cobertura, se constituyen en ley para las partes. Sin que lo anterior, conlleve a la convalidación de cláusula abusivas expresamente prohibidas por el legislador al punto que se tendrán por no escritas, tal y como lo establece el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. Sumado a que el artículo 1056 del Código de Comercio reconoce que “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés asegurable o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”,

disposición que permite a las entidades aseguradoras que cuentan con autorización para explotar los diferentes ramos de seguros, en ejercicio de la libertad contractual que les asiste, expedir o no pólizas con los amparos requeridos por los diferentes usuarios del seguro, pudiendo establecer las condiciones en las cuales asumen determinados riesgos. Al respecto es pertinente precisar, que por corresponder a un contrato de adhesión, dentro de las condiciones contractuales, la compañía de seguros puede restringir o delimitar los riesgos asumidos, en el sentido en que a pesar de que se materialice el hecho configurativo de riesgo para la póliza, no nace un derecho al asegurado o beneficiario frente al citado contrato y, en consecuencia, no surge la correlativa obligación al asegurador de indemnizar o reconocer el valor asegurado según sea el caso. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Siendo para el caso procedente reconocer las exclusiones, que pueden ser de orden legal consignadas en el artículo 1055 del Código de Comercio, como aquellas producto de la voluntad de las partes que celebran el contrato aseguraticio. En tal sentido, las condiciones de la misma póliza en cuanto a las cobertura por “USO INDEBIDO DE LA TARJETA” consagran que “LA COMPAÑÍA NO TE PAGARÁ A TI O A LOS BENEFICIARIOS DEL SEGURO” por “CULPA GRAVE DEL ASEGURADO” (Numeral 2.2 y 2.2.6), condición que conforme a lo previsto en el artículo 1055 del Código de Comercio tanto la

culpa grave, como los hechos potestativos del tomador “son inasegurables” y “Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno”. Conforme a dicha disposición legal y contractual, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, y dada la falta de auto protección que debía emplear la consumidora con la información personalísima y confidencial de sus productos financieros, tal y como se acreditó en el Informe de Seguridad elaborado por el área de Administración de Fraude del BBVA COLOMBIA S.A. en el caso concreto, al haber participado de manera involuntaria la señora PURIFICACION SILVA GUERRERO en los hechos que dieron origen a las operaciones por las que reclama la cobertura de la póliza, y que fueron notificados inmediatamente el 11 de abril de 2019, por el BBVA COLOMBIA S.A. al correo electrónico, así como al buzón de mensajes del móvil registrados en dicha entidad financiera, conlleva inexorablemente a la consecuencia, de que la situación fáctica reclamada no pueda ser asegurable, y en esa medida concurre en el presente asunto la prosperidad de la excepción denominada “CULPA GRAVE DE LA PARTE ACTORA ES UN

RIESGO INASEGURABLE”.

De otra parte, en razón a la comprobación de la aludida restricción legal y contractual, como lo reconoció la misma demandante al reclamar desde un inicio la afectación del seguro, y tal y como lo persigue con el ejercicio de la presente acción, es claro, que no descnoció contar con la póliza. Tampoco reprochó en su demanda, la falta de información del clausulado de la misma, y de acuerdo al acervo probatorio arribado al proceso fue controvertido en el presente asunto, desde

el momento en que la demandante suscribió voluntariamente con su firma la adquisición del seguro. Al respecto, del certificado de asegurabilidad de la Póliza de Hurto Tarjetas Red No. 00130019054701130927 se evidenció que la demandante firmó en señal de aceptación la solicitud voluntaria de la referida póliza certificando “RECIBÍ LA INFORMACIÓN REALTIVA AL PRODUCTO DE FORMA CLARA Y COMPLETA, QUE DILIGENCIÉ PERSONAL Y LIBREMENTE LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN ESTA SOLICITUD Y SUSCRIBO EL PRESENTE DOCUMENTO COMO CONSTANCIA DEL PRESENTE SEGURO” cuya firma tampoco fue tachada de falsa (Derivado -19 Anexo). De ahí, que de las pruebas allegadas oportunamente al proceso por la parte demandante, a pesar de la carga establecida en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, para ejercer su contradicción, en el presente asunto no se evidenció algún ejercicio tendiente a demostrar incumplimiento de las obligaciones en cuanto a la información de las condiciones del aludido seguro. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Por el contrario, con los hechos materia de análisis se demostró que la demandante desatendió lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1328 de 2009 que en sus literales b) y d) se dispone: “Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones

generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio, exigiendo las explicaciones verbales y escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibiliten la toma de decisiones informadas” y “Revisar los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos, así como conservar las copias que se le suministren de dichos documentos”, como medida de autoprotección, no sólo en la utilización de sus productos financieros, como los datos de su tarjeta de crédito amparada, como eventualmente en la la falta de lectura o lectura incompleta, acerca de la póliza de seguro que aceptaba contratar, lo que conllevó a que solicitara su afectación, sin perjuicio de la situación fáctica de la que resultaron las operaciones que desconoce. En este orden, se dará prosperidad a la excepción que la compañía de seguros formuló en tal sentido “CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR PARTE DE BBVA SEGUROS S.A.”, relevándose la Delegatura del análisis de otros medios exceptivos de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del CGP. Finalmente, esta Delegatura no condenará en costas por no aparecer ellas causadas en el expediente. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADAS la excepción que BBVA COLOMBIA S.A. denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVASEGURO TODO RIESGO HURTO

ATM” de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones que BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. denominó: “FALTA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE HURTO TARJETAS RED NO. 00130019054701130927 FRENTE A LOS HECHOS DE LA DEMANDA”, “CULPA GRAVE DE LA PARTE ACTORA ES UN RIESGO INASEGURABLE” Y “CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR PARTE DE BBVA SEGUROS S.A.”, por los motivos expuestos en esta decisión.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

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ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

80000-Superintendente Delegado para Funciones Jurisdiccionales

80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

Copia a: Elaboró:

LILIANA PATRICIA CARDENAS HEREDIA

Revisó y aprobó:

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado

2 de abril de 2020 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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