SFC - Contratos fiduciarios. Desviación del objetivo. Finalidad del contrato e interés de fideicomitente id2019094752

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019094752-092-000

Fecha: 2021-09-09 15:31 Sec.día10758

Anexos: Sí

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019094752-092-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2019-2098

Demandante : CONCESION AUTOPISTA BOGOTA GIRARDOT S.A. EN

REORGANIZACION

Demandados : ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. SIGLA ACCIÓN

FIDUCIARIA

Vinculadas : Constructora e Inmobiliaria Escala S.A.S. y Borealia S.A.S., ANTECEDENTES La sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN como fideicomitente aportante presentó demanda contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., a efecto de que fueran devueltos los dineros que

invirtió en el proyecto denominado FIDEICOMISO PROYECTO SANTA BEATRIZ 118 en cuantía de los $900.000.000,oo junto con los rendimientos causados sobre esa suma e intereses, así como declarar la ineficacia de las órdenes de giro de dineros autorizadas y realizadas, disponer la liquidación del fideicomiso y declarar que la pasiva realizó una práctica abusiva en ejercicio de su posición dominante. Notificada la pasiva en tiempo, presentó escrito de contestación de la demanda en su doble condición y propuso como medios exceptivos los que denominó: “DEBIDO CUMPLIMIENTO A LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL POR PARTE DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.”, “AUSENCIA DE RESPONSBALIDAD DE ACCIÓN FIDUCIARIA – DEBIDA DILIGENCIA POR ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.”, “INEXISTENCIA DE DAÑO, INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL”, “TERCERO DE BUENA FE EXCENTO DE CULPA”, “NO SE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIA CULPA”, “ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA NO HA INDUCIDO A ERROR A LA PARTE DEMANDANTE” y “AUSIENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y POSICIÓN DOMINANTE DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA EN EL ACUERDO DE

LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO”, (derivado 012).

Y como vocera “DEBIDO CUMPLIMIENTO A LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES DEL CONTRATO DE

FIDUCIA MERCANTIL POR PARTE DE EL FIDEICOMISO RECURSOS PARQUE SANTA BEATRIZ 118 CUYA VOCERA Y ADMINISTRADORA ES ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.”, “AUSENCIA DE RESPONSBALIDAD DE ACCIÓN FIDUCIARIA COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO RECURSOS PARQUE SANTA BEATRIZ 118DEBIDA DILIGENCIA POR ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.”, INEXISTENCIA DE DAÑO, INEXISTENCIA Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co DEL NEXO CAUSAL”, “TERCERO DE BUENA FE EXCENTO DE CULPA”, “NO SE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIA CULPA”, “ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA A TÍTULO INSTITUCIONAL Y VOCERA DEL FIDEICOMISO RECURSOS SANTA BEATRIZ 118 NO HA INDUCIDO A ERROR A LA PARTE DEMANDANTE” y “AUSIENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y POSICIÓN DOMINANTE DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA EN EL

ACUERDO DE LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO”, (derivado 014).

CONSIDERACIONES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Preliminarmente, debe anotarse que en cumplimiento del mandato constitucional derivado del artículo 78 de la Carta Política, expidió el legislador las disposiciones reguladoras con las que se pretende proteger a los consumidores, a

fin de dar seguridad en la adquisición de bienes y servicios a través de las garantías mínimas de idoneidad y eficacia de dichas prestaciones, a cargo de los productores y/o proveedores; en razón al desequilibrio que surge de las relaciones de consumo entre tales personas, incrementadas con el auge y desarrollo industrial que per se, ha conllevado la proliferación del fenómeno, en una sociedad de consumo, en la que se persigue cada vez más la satisfacción de necesidades. Emerge de la naturaleza de la acción concebida en el Estatuto del Consumidor Financiero, la flexibilización al principio de congruencia consagrado en el art. 281 del CGP, en la medida en que faculta a la autoridad jurisdiccional en el marco de la presente acción a adoptar decisiones infra, extra y ultra petita fundada en los hechos probados dentro del trámite, así lo concibe el numeral 9º del art. 58 de la Ley 1480 de 2011, y así puesto de presente al momento de fijar el problema jurídico. Es así como la simetría entre lo decidido y lo planteado por las partes, opera sin perjuicio, claro está de sus facultades oficiosas, sea por exceso al conceder más de lo pedido (ultra petita partium) o pronunciarse sobre peticiones no incoadas (extra petita partium), ya por no resolver las pretensiones o excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (citra o minima petita partium). (Cas.civ. sentencia de 12 de diciembre de 2007, expediente No. C0800131030081982-24646-01). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de julio de 2008,

Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS, expediente No. 11001-3103-036-1999-01458-01 ha manifestado: “El juzgador por mandato legal está sujeto al principio de congruencia plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y su decisión sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jurídico, esto es, debe pronunciarse en forma simétrica, correspondiente y coherente con el thema decidendum configurado por el petitum, la causa petendi y las excepciones, o sea, ‘en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades’ procesales, ‘con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas’, salvo aquellas respecto de las cuales no exigiendo la ley invocación expresa, tiene el poder-deber de declarar, pronunciándose en forma ‘expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda’ y ‘las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas’ (artículo 304, ejusdem). (negrita fuera del texto original).”. Sumado a ello, es de advertir que en la fijación del litigio durante el desarrollo de la audiencia inicial se indicó que el objeto de esta acción recae en establecer “…si es contractual o legalmente responsable la fiduciaria respecto de los dineros entregados por el demandante en torno a su administración, y si hay lugar a acceder o no a los reconocimientos que se pretenden, sin perjuicio de la facultad de aplicar el numeral 9 del artículo 58 de la Ley 1480

de 2011.”. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia SU-768/14 ha indicado: “En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como ‘un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial’. El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes.” Facultad frente a la cual incluso el Tribunal Superior de Bogotá D.C., no ha sido ajeno, pues recientemente sobre tal temática en una de sus Salas de Decisión indicó: “...El problema jurídico a resolver consiste en determinar si en los

procesos de protección al consumidor el juzgador puede fallar infra, ultra extra y extra petita, y en qué consiste en particular esta última.”, para concluir que “…La respuesta al problema jurídico consiste en que el juzgador en procesos de protección al consumidor, sí puede fallar de forma infra, ultra y extra petita, entendida esta última como la facultad de sustituir las pretensiones por otras, conceder algo adicional, otorgar un derecho o algo diferente al pedido, declarar una relación jurídica diferente, y otorgar lo pedido, y por hechos distintos a los invocados en la demanda.”, pues conforme reza el artículo 281 del Código General del Proceso, “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”, (Sent. 18 de diciembre de 2020, Rad. 11 001 31 99 003 2018 01685 01, MP. Iván Darío Zuluaga Cardona, negrilla ajena al texto). Con fundamento en las anteriores líneas, la Delegatura procederá a verificar la configuración de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad durante la presente actuación jurisdiccional, que se alimenta de los hechos, pretensiones, fijación de hechos y litigio, y las pruebas debidamente recaudadas y controvertidas durante el trámite, que lideran el objeto del litigio respecto del cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y deberes que como profesional se imponen a las entidades vigiladas, en razón a que la participación de este ente, sujeto genera

una confianza legitima para la sociedad. En palabras de CALAMANDREI, al definir el fin del proceso así: “el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos para conseguir que la sentencia sea menos injusta, o que la sentencia injusta sea cada vez más rara”. (P. CALAMANDREI, Processo e giustizia, op. Cit. Proceso y justicia, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., pp. 216-217.). DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA La controversia tiene por fuente la vinculación de los actores como partícipes a un contrato de fiducia, esto es, de un “acto de confianza” en virtud del cual “…una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero”. (Artículo 1226 del Código de Comercio y Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, compendiada en la Circular Externa 029 de 2014 – Parte II, Título II, Capítulo Primero). A su turno, el literal b) numeral 1º del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reconoce como una de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias, el “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes

sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”. Así mismo, la Superintendencia Financiera en la Circular Básica Jurídica, específicamente en la Parte II Título II Capítulo I Numeral 1.1., ha adoptado un concepto de negocio fiduciario que involucra la integralidad de una serie de actos que desarrolla la sociedad fiduciaria como profesional que presta servicios financieros, principio sobre el cual se profundizará más adelante al estudiar las figuras contractuales que envuelven a este litigio. Dicho concepto que involucra tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario tiene unos elementos que por pertinentes vale la pena resaltar, siendo estos: (i) la existencia de uno o varios actos de confianza, (ii) la entrega de uno o más bienes determinados, con la transferencia o no de la propiedad y, (iii) la realización de una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, define esta modalidad como “…el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”. Tanto la doctrina, como la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia (Circular Externa 007 de

1996), aplicable para la fecha de inicio del negocio fiduciario aquí analizado, han establecido distintas etapas dentro del esquema descrito, dentro del cual han de distinguirse (i) la etapa preliminar o de “preventas”, (ii) la etapa de desarrollo y (iii) la etapa de liquidación. En la etapa de “preventas”, tal y como lo señalaba dicha Circular, la fiduciaria tiene la obligación de “(…) efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de los interesados en adquirir inmuebles dentro del proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”. A su turno, dichas condiciones para el traslado de los recursos al proyecto se encuentran determinadas en el llamado punto de equilibrio, que según palabras del citado doctrinante, reúne entre otras, “(…) las condiciones para garantizar que existen un número mínimo de compradores que aseguren la recuperación de los costos totales del proyecto, dejando solo en riesgo el número de unidades cuya venta aportará el equivalente a las unidades esperadas”. En esta etapa y de cara al análisis de la responsabilidad del fiduciario, señalaba la Circular Básica, que “(…) la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como: Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto (…)” y “Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y

jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”, así como también que “…debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio” y “realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto”, (numerales 2.2.1. y 5.2., Capítulo Primero del Título V, de la Circular Básica Jurídica 07 de 1996, modificado por la Circular Externa 046 de 2008), situaciones que incluso son connaturales al mismo giro de este tipo de contratos. En esta etapa, y no menos relevante resulta el señalar, que se constituye el punto de equilibrio conocido también como comercial, a través del cual se analiza el riesgo financiero y constructivo del proyecto inmobiliario y que contiene entre otras variantes las situaciones de flujos de caja suficientes para que el objeto del fideicomiso se cumpla junto con las posibles situaciones de demora que conduzcan a no comprometer a futuro las utilidades esperadas o incluso se vea truncado el mismo objeto del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, función en la cual todos las partes con celebraron el encargo fiduciario tienen injerencia y participación real y directa ya que al no efectuar un debido análisis en este contexto podrían verse comprometidos en su patrimonio y responsabilidad a futuro. En efecto, la doctrina ha enseñado sobre este elemento que “...sin duda alguna, la función más importante de esta etapa consiste en obtener el punto de equilibrio, que nosotros hemos calificado deliberadamente de ‘comercial’, para enfatizar en que no se trata de un mero punto de equilibrio financiero que se obtendría con el aseguramiento de las

líneas de crédito bancarias que requiera la construcción. No. Lo que queremos destacar dice con uno de los aspectos más sensibles del negocio de la construcción y consiste en el riesgo de que, una vez acabado el edificio, no logre venderse rápidamente en su totalidad, pues dado el alto apalancamiento financiero que suele utilizarse, una demora no presupuestada comienza por comprometer y agotar las utilidades proyectadas y muy pronto puede colocar en pérdida el proyecto.”1. Y es que no en vano, se pacta frente a los beneficiarios de área vinculados a este tipo de negocios, que los dineros aportados como cuota inicial van a ser administrados e invertidos en un fondo de inversión colectiva para obtener de estos rendimientos, y una vez obtenido el punto de equilibrio estos réditos serán trasladados al patrimonio autónomo constituido por vía del encargo fiduciario y a su turno conforme la necesidad del proyecto inmobiliario proceder a su 1Cfr. Tercera Parte, Negocios y productos fiduciarios, 3. Fiducia Inmobiliaria, 3.2.2 Etapas. 3.2.2.1 Etapa Preliminar, página 475. Rodriguez Azuero, Sergio. “Negocios Fiduciarios su significación en América Latina”, Editorial Legis Segunda Edición 2017. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co traslado para que la construcción llegue a buen término; y en caso contrario, de no alcanzar las condiciones analizadas y verificadas concebidas como punto de equilibrio para que el contrato cumpla con su finalidad, tendrían

que ser devueltos estos emolumentos a todas las personas que han invertido junto con los rendimientos causados. En cuanto a la etapa de desarrollo, definida por la Circular Básica, al identificarla bajo la modalidad de administración y pagos como “(…) el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario”. Frente a ésta, el instructivo de esta Agencia Estatal, desde la emisión de la Circular Externa 007 de 1996 de indicaba que la sociedad fiduciaria previo a comprometer su responsabilidad y dentro del análisis de control interno dispuesto por la Entidad debía establecer, entre otras obligaciones “Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones” (…) y “Que no exista desviación de los recursos obtenidos para la financiación del proyecto”, disposición legal vigente en la actual C. E. 029 de 2014 y aplicable al caso si en cuenta se tiene que esta entró vigencia a partir del 3 de octubre de 2014 y el contrato celebró en el mes de abril del año 2018. Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los

contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, guardando consonancia con lo normado en el artículo 7º, literal u) de la Ley 1328 de 2009, según el cual, son obligaciones de las entidades vigiladas, “Las demás previstas en esta ley, las normas concordantes, complementarios, reglamentarias, las que se deriven de la naturaleza del contrato celebrado o del servicio prestado a los consumidores financieros…”. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la fiduciaria desarrolla la actividad profesional que le ha sido previamente autorizada por esta Superintendencia, dentro de un contexto de expresa protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las actividades autorizadas, enmarcado en específicos deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 numeral 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009.

En virtud del cual: “Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: a) Debida diligencia. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos o

en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones. En tal sentido, las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas (…) c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas”, (subraya ajena al texto). En la misma línea, el artículo 5º preceptúa como derechos de los consumidores al de “b) Tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados.”. Surge de lo anterior que el deber de información a quienes son considerados como consumidores financieros, la cual según lo expresa la norma debe darse de forma clara, fidedigna, transparente, concreta y en tiempos razonables.

Ahora, como ya decantado se encuentra por desarrollo jurisprudencial, y sentado lo tiene esta Delegatura, el Negocio Jurídico materia de discusión tendrá un análisis que se efectuará, y así se ha entendido en su estructura, como uno solo, ya que si bien en su desarrollo se pactan diversos contratos, así como se crean diferentes estadios de negociación entre quienes hacen parte, lo cual genera diversos derechos y obligaciones a quienes intervienen en el proyecto (Promotor, Fideicomitente, Inversionista, Beneficiario), presupone entonces, que tanto el encargo fiduciario como el contrato de fiducia mercantil son coligados para los efectos de un análisis integral de la relación entre quienes se van integrando al contrato en cada una de las condiciones señaladas. En lo que corresponde al fideicomitente aportante, este tiene la condición o la calidad de hacer entrega al fideicomiso sea del terreno a construir el proyecto inmobiliario, o del dinero para dar curso a las obras, mano de obra, maquinarias, materiales o cualquier otro tipo de aporte en bienes y/o servicios para con ello adquirir la condición de beneficiario al final del contrato y cumplido su objeto en la totalidad procede a recibir las utilidades de cara a su aporte, como ocurriera en el presente asunto. Situación que si bien lo ubica o coloca en el negocio fiduciario como inversionista, no se encuentra sujeto por ese hecho a las resultas del negocio inmobiliario, siendo a la fiduciaria a quien le compete en estos casos el deber de su administración y si el aporte es en dinero el invertirlos por lo regular en un fondo de inversión colectiva y administrarlos para posteriormente y dadas las condiciones previstas en el contrato proceder con su traslado a la ejecución del

proyecto, por supuesto es deber verificar cada circunstancia en concreto, pues si bien por lo regular el fideicomitente aportante emite las órdenes de giro o hace parte en ellas por vía de autorización, en todo caso ello no implica que asuma el riesgo de una inadecuada gestión del fiduciario frente a su mandato en lo que corresponde a sus deberes de diligencia, custodia, cuidado, prudencia, profesionalismo y obrar como buen hombre de negocios y padre de familia respecto de los bienes fideicomitidos que le han sido trasladados y de los recursos dispuestos para que se lleve a buen fin el contrato. Y es que, retomando la coligación contractual nótese que son actos jurídicos estrechamente relacionados entre sí desde el contrato que inicia el proyecto (Encargo), el que lo estructura y permite su gestión (Administración) y el que conduce a su desarrollo (Ejecución), en tanto cualquier determinación que se adopte entre unos y otros repercute inescindiblemente en los demás. Sobre tal temática, el punto ya fue dilucidado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia quien enseñó: “(…) actualmente en virtud de la diversificación de los negocios, muchos de ellos requieren para su materialización la celebración de dos o más contratos, en razón a que sólo con la realización de cada uno y de todos en conjunto se puede lograr el objetivo perseguido, de ahí que se haya dicho ya por la doctrina que «[e]l individualismo contractual viene dejando paso a la contratación grupal. Y ello no resulta caprichoso, puesto que lo perseguido es ahora un resultado negocial, una operación económica global, buscada a través de un ‘programa’ que

una o varias empresas proponen. (…). Se trata ahora de contratos entrelazados en un conjunto económico, persiguiendo lo que se ha dado en llamar una ‘misma prestación esencial’, un ‘todo’ contractual para un mismo y único negocio. (…)2. Por ello frente a la fiducia decantó la existencia de coligación pues “(…) los efectos jurídicos que de dicho instituto se desprenden, especialmente, en lo que tiene que ver con la incidencia que uno o unos de los contratos celebrados ejerce o ejercen sobre el otro o los otros, fundamentalmente, respecto de su validez, de su cumplimiento o incumplimiento y de las acciones que pueden adelantarse. (STC18476-2017, 15 de Nov. 2017, Rad. 68001-31-03001-1998-00181-02). (…) pues en conjunto todos ellos hacían posible la construcción de la obra para la que se constituyó el Patrimonio Autónomo, y la validez, cumplimiento o incumplimiento de alguno de ellos afecta de 2 Moseet Iturraspe, Jorge. “Contratos Conexos. Grupos y redes de contratos”. Santa Fe, Rubinzal – Culzoni Editores, 1999, pág. 9. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co manera directa a todos, tanto así que no sería posible su ejecución. (…)”3, (resaltados ajenos al texto, posición ya anunciada en Sentencia SC18476-2017 del 15 de noviembre de 2017 y reiterada Sentencia del 19 de diciembre de

2018, expediente SC5690-2018). Es bajo estos derroteros que habrá de analizarse el caso en concreto de cara a cada una de las pretensiones entabladas con sus consecuenciales, por supuesto, ponderando en dicho escenario concreto las excepciones de mérito propuestas.

DEL CASO EN CONCRETO.

En primer aspecto, encuentra la Delegatura habrá de pronunciarse sobre la defensa planteada en el numeral 3º del acápite de excepciones de ambos escritos de contestación allegados por la sociedad fiduciaria en su doble condición (administradora del fideicomiso y en nombre propio), en tanto la demandada expone que dentro del contrato de fideicomiso se estableció una cláusula de indemnidad, pacto que debe ser atendido en tanto se le excluye de cualquier tipo de responsabilidad pues se conoce y acepta que la Fiduciaria no es constructora y por ende, no es posible entrara a que responda entre otras cuestiones, del diseño, la gerencia, la construcción, entrega y post entrega del proyecto así como de las erogaciones, pagos y trámites que conduzcan al desarrollo de este, (cláusula 10.4 del contrato de fiducia, derivado 000 anexo 6 páginas 78 a la 108). Clausulado que habrán de tenerse como ineficaz, en tanto, este tipo de canon fue insertado sin que se hubiere acreditado unas condiciones de negociación por parte del demandante en su condición de aportante, contrario a ello, en el interrogatorio exhaustivo llevado a cabo al demandante quedó consignado que el contrato fue elaborado por la demandada y este solamente lo suscribió, luego queda en entre dicho si se contó con la capacidad negocial para

discutir y pactar libremente el alcance de dicha cláusula frente a la sociedad de servicios financieros, consensualidad que por carga de la prueba a la luz del artículo 167 del CGP. debió atenderse por la fiduciaria en el sentido de demostrar que si hubo una concertación sobre aquella por ambas partes, así como que ambas participaron en su confección, lo cual es diferente a la mera aceptación de unos de los extremos contractuales lo cual no conduce a una conclusi