SFC - Contratos fiduciarios. Desviación del objetivo. Finalidad del contrato e interés de fideicomitente id2022046093

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2022046093-059000

Fecha: 2023-02-09 15:33 Sec.día1315

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2022046093-059-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA Expediente : 2022-0937

Demandante : GREEN SHINE C.I, OSCAR CAMILO SANCHEZ SIERRA

Demandados : ITAÚ FIDUCIARIA Anexos : En atención a lo expuesto en audiencia anterior, y de cara a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 373 del CGP, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita.

SENTENCIA Mediante escrito y por medio de apoderado judicial, GREEN SHINE C.I., demandó a la sociedad Fiduciaria ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A., a efecto de que se le obligue “…a cumplir todas sus

obligaciones contractuales y legales.”, “…a cumplir el contrato de transacción y a entregar las sumas de dinero pactadas en el mismo, junto con sus intereses…”, así como se declare “…se investigue administrativamente a la fiduciaria por sus acciones, omisiones e incumplimientos legales y contractuales en este caso.”. Lo anterior tiene como fundamento, en síntesis, que se llevó a cabo entre la demandante y la demandada un contrato de encargo de cesión de área, en el cual se pactó que una vez pagado el valor en su totalidad como contraprestación se entregaría la oficina 704 y derecho a 3 líneas de parqueaderos. Que visto que el proyecto América Centro de Negocios desarrollado a través del contrato de fiducia mercantil se demoró en su ejecución, se suscribió el 18 de febrero de 2021 entre la parte demandante y ALDEA PROYECTOS S.A.S. como promotor, gerente, inversionista y comercializador delegado por el patrimonio autónomo, un contrato de transacción que disponía el reconocimiento de los emolumentos que @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co por esta vía, se pretenden sean entregados los cuales se pagarían por medio de cheque el día 31 de agosto de 2021 y con el cual se daba por concluido el contrato de cesión de área. Que, llegada la fecha dispuesta para el pago, esta obligación no se cumplió, razón por la cual acudió ante la sociedad fiduciaria para obtener los recursos, Entidad Vigilada que por medio de escrito le señaló al

Consumidor Financiero que no podía satisfacer su solicitud en tanto que no hizo parte de este acuerdo ni tampoco recibió instrucción alguna a dicho propósito, razón por la cual el cumplimiento de cara a esa negociación debía darse entre GREEN SHINE C.I. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. pues la sociedad fiduciaria no participó en el negocio jurídico aludido. Y que la sociedad fiduciaria incumplió las obligaciones contractuales y legales de que trata el artículo 1234 del C. de Co., a saber, las contenidas en los numerales 1º, 3º, 4º, 5º y 7º de ese precepto, (cfr. derivado 000). Notificada la pasiva, presentó escrito de contestación y propuso como excepciones las que denominó, “AUSENCIA DE RELACIÓN DE CONSUMO – LA OBLIGACIÓN QUE RECLAMA GREEN SHINE NO SE DERIVA DE UN CONTRATO CELEBRADO POR ITAÚ CON OCASIÓN DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA QUE DESARROLLA”, “GREEN SHINE PERSIGUE EL COBRO EJECUTIVO DE UNA OBLIGACIÓN DE PAGO EN EL MARCO DE UN PROCESO DE CONSUMIDOR FINANCIERO”, “ITAÚ NO ES PARTE DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE ITAÚ, DADO QUE NO ES PARTE DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN NI ES EL SUJETO PASIVO DE LAS OBLIGACIONES QUE SE IMPUTAN COMO INCUMPLIDAS”, “LA CONDUCTA DE ITAÚ FUE DILIGENTE Y DE BUENA FE”, “ITAÚ NO TIENE ROL DE GARANTE DE LAS OBLIGACIONES DE ALDEA”, “ITAÚ NO ES JUEZ DEL CONTRATO”, “ITAÚ NO TENÍA A SU

CARGO EL DESARROLLO DEL PROYECTO”, “LA SEPARACIÓN PATRIMONIAL ENTRE FIDEICOMISO Y FIDUCIARIA. LA FIDUCIARIA Y EL FIDEICOMISO SON DOS ENTES DISTINTOS, CADA UNO CON SUS PROPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES”, “GREEN SHINE PRETENDE AMPLIAR EL REGIMEN DE RESPONSABILIDADES Y RIESGOS A CARGO DE ITAÚ”, “EL MARCO CONTRACTUAL ES EL QUE FIJA LAS OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA Y DE LAS DEMÁS PARTES CONTRACTUALES”, “ITAÚ NO TIENE COMO ROL SERVIR DE ENTE ASEGURADOR DE ALDEA”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD”, “LA OBLIGACIÓN DE PAGO RECAE ÚNICAMENTE SOBRE ALDEA” e “IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERESES MORATORIOS”, (derivado 015). Por su lado, se dispuso la vinculación del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS administrada y representada por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, quien propuso como medios exceptivos: “FALTA DE COMPETENCIA DE LA DELEGATURA PARA PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA” ya que en su sentir “LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS NO SON ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA”, y “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE

NEGOCIOS.”, (derivado 021). CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia a resolver en derecho la controversia aquí suscitada. DE LA TITULADA “FALTA DE COMPETENCIA DE LA DELEGATURA PARA PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES (sic) DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA”. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Alude la vinculada que el patrimonio autónomo visto como un sujeto de derecho y obligaciones al tenor del artículo 53 del CGP., no puede ser considerado como entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia según las normas que regulan el ejercicio de protección al consumidor financiero, y que aun cuando es cierto que la Sociedad Fiduciaria es vocera o representa a este Patrimonio Autónomo, no por ello se puede entenderse que se convierta en un ente vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia. En relación con tal defensa, debe decirse de entrada que no se comparte la tesis aquí esgrimida, en tanto que tal argumento desconoce que el patrimonio autónomo es el mecanismo jurídico dispuesto para la ejecución del contrato de fiducia mercantil y por ende, sobre el cual se ejerce la calidad de fiduciario que,

con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio, constituye la operación autorizada a las sociedades fiduciarias en el literal a) numeral 1º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) y que, como se señalará más adelante, la condición de consumidor financiero en los términos de la ley 1328 de 2009 está unida intrínsecamente a los productos y servicios que prestan las Entidades Vigiladas. Nótese que dar paso a la argumentación presentada implica desconocer el objeto contractual y la función propia de la sociedad fiduciaria en este tipo de negocios de fiducia mercantil, el fin de la modalidad de administración y pagos constituido para la operación del proyecto inmobiliario América Centro de Negocios, así como las obligaciones y derechos en el cumplimiento de los deberes de la Entidad Vigilada de cara al contrato de vinculación de los adherentes por vía de beneficio de área, todos coligados conforme tesis ya sentada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y respecto de los cuales se constituye este Patrimonio Autónomo sujeto de derechos y obligaciones que se encarga de detentar la titularidad del bien inmueble, entre otros aspectos, el cual actúa bajo la administración y vocería la sociedad fiduciaria. En efecto, la actividad que ejerce el patrimonio autónomo por medio de su administradora, la sociedad fiduciaria, lo hace a través del vehículo de este patrimonio autónomo y por ende, encaja dentro de la prestación del servicio financiero elemento diferenciador establecido por el legislador en el artículo 2º de la Ley 1328 de 2009 para determinar la relación objeto de protección, y a su vez, lo trae el artículo 57 de

la Ley 1480 y el artículo 24 del CGP., al otorgar a esta sede competencia jurisdiccional a partir del contrato que instrumentaliza tal servicio, máxime si hablamos de recursos captados del público para su inversión y aprovechamiento. Al respecto, conforme lo señala el artículo 1233 del C. de Co. y para efectos de tener separados los bienes propios del fideicomiso de los demás que correspondan al fiduciario o sus otros negocios, se exige por la Ley que se conforme “…un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.”. En la misma línea el numeral 7º del artículo 146 del EOSF señala que en este tipo de contrato de fiducia debe existir separación patrimonial de los fondos recibidos en fideicomiso, ya que toda “…sociedad fiduciaria que reciba fondos en fideicomiso deberá mantenerlos separados del activo de la entidad.”. En consonancia han decantado la doctrina y jurisprudencia, que “…el PA no es un atributo de la personalidad sino un conjunto de bienes destinados a satisfacer las necesidades de su titular. En consecuencia, además de un patrimonio general existen patrimonios especiales constituidos por bienes afectados a un fin determinado. Y esos patrimonios especiales han recibido diferentes denominaciones: patrimonios autónomos (Rodríguez Azuero), patrimonios de destino, (Domínguez Martínez), patrimonios separados (Pigliatti), patrimonios de afectación (Lepaulle). Pese a las nomenclaturas y las distinciones doctrinales que se hacen de cada una de las categorías conceptuales mencionadas y que aquí se tratan indistintamente, lo cierto es que esos patrimonios especiales, afectados o separados se caracterizan porque necesitan una norma jurídica que los cree en la medida que

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www.superfinanciera.gov.co representan una excepción al principio general de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores; son independientes del patrimonio general y, como última característica, sólo responden por las obligaciones contraídas con ocasión de la finalidad perseguida”, (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de agosto de 2005, Exp. N. 1909, resaltados ajenos al texto). De allí que, al referirse a la responsabilidad del fiduciario, la Corte Suprema de Justica en la sentencia CSJ SC5438-2014, del 26 agosto de 1994 Rad. 11001-31-03-026-2007-0027-01, sostuvo: “(…) No puede pasarse por alto que los únicos compromisos que a la fiduciaria le es dable asumir como vocera de los bienes fideicomitidos, son aquellos derivados del ejercicio o el cumplimiento de los propósitos para los cuales fue constituida la fiducia. En esa dirección, no hay, entonces, posibilidad de fusionar o entremezclar los patrimonios (entendido a plenitud como los activos y pasivos de una persona), de uno cualquiera de los Contratantes. Siguiendo esa orientación, dada la separación existente, a la fiduciaria le corresponderá enfrentar, con sus propios recursos, las consecuencias derivadas de aquellas conductas dañinas realizadas respecto a su condición de

empresa y, lo mismo en lo que hace al patrimonio autónomo, que sobrevendrán las que atañan a su objetivo, es decir, para lo que fue constituido. Sin perjuicio, claro está, de que pueda ser la fiduciaria demandado directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitación, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hipótesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autónomo" (CSJ SC 31 de mayo de 2006, Exp. 0293, negrilla ajena al texto). Ahora bien, no obstante, la anterior argumentación es suficiente y fundamenta la decisión para que no prospere la excepción propuesta, es claro que la misma no tiene acogida desde la perspectiva del Estatuto del Consumidor Financiero. En efecto, la Ley 1328 de 2009 en su artículo 2º señala que presta un producto y servicio considerado financiero y por ende de vigilancia de esta Superintendencia, ya que reza “…Productos y servicios: Se entiende por productos las operaciones legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado con el cliente o que tienen origen en la ley. Se entiende por servicios aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores financieros.”, actividad de fiducia regulada por la normatividad financiera. Al punto, el artículo 35 de la Ley 1328 de 2009, que modificó el artículo 3º del EOSF., dispuso: “Sociedades de Servicios Financieros. 1. Clases. Para los efectos del presente Estatuto son sociedades de servicios financieros

las sociedades fiduciarias, (…) las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen que regula su actividad. 2. Naturaleza. Las sociedades de servicios financieros tienen el carácter de instituciones financieras.”, (negrilla ajena al texto). En síntesis, frente al análisis desde la perspectiva de la operación autorizada a la sociedad fiduciaria y desde la normatividad de protección al consumidor, de entender que el patrimonio autónomo está desligado bajo el tenor del artículo 53 del CGP implica desconocer que éste materializa la prestación de los servicios y productos de la fiduciaria de cara a la protección -con reserva constitucionalde los consumidores financieros. En consideraciones similares abordadas desde la perspectiva del objeto social legalmente autorizado ha manifestado el Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil que en un proceso adelantado ante esta Superintendencia (Exp. 2019 – 0430 Rad. Interno 2019016167) lo siguiente: “Entre las varias reglas del contrato de fiducia mercantil (…) cumple subrayar ahora que el que el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, pero si tiene una especie de ‘capacidad’ para que en su representación se puedan adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir para realizar actos o negocios de manera similar a los sujetos de derecho para ser demandante o demandado, con la representación del fiduciario quien debe llevar su representación judicial y extrajudicial (…). El estatuto mercantil previó que solamente ‘los establecimientos de crédito y las sociedades @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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www.superfinanciera.gov.co fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios’, origen legal de una especial clase de entidad financiera, en su modalidad de servicios financieros (…)”. Para determinar que “…ninguna duda hay en cuanto a que la demandada es vigilada por la Superfinanciera, precisamente porque realiza actividades financieras o presta servicios financieros, tópico este que no tiene discusión alguna. En conclusión, el contrato fiduciario (…) tiene carácter financiero, y quienes hacen parte del negocio, como los beneficiarios de área, entre otros, tienen la calidad de consumidores financieros frente a la fiduciaria, a términos del antedicho art. 2 de la Ley 1328 de 2009, entendido como todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas…”, (Proveído del 11 de septiembre de 2019, Rad. 11001 22 03 000 2019 1261 – 00 Exp. 4795, resaltado ajeno al texto). Quiere ello decir, que con independencia de la solución que se dio en su momento por parte de la jurisprudencia y que después adoptó el legislador de dotar de capacidad para ser parte procesal a los Patrimonios Autónomos, es decir dotarlos de una especie de personería procesal para demandar o ser demandados en aras de evitar interpretaciones e inseguridad jurídica sobre la distinción entre sociedad fiduciaria y fideicomiso, en casos como en el que se analiza en el presente proceso ha de establecerse si la pretensión del consumidor y reconocimiento del daño se enmarca dentro de los limites contractuales

del contrato de fiducia, afectando dicho patrimonio, o si por el contrario, el eventual incumplimiento contractual y legal -con su consecuente relación de causalidad con el dañoson imputables a la sociedad fiduciaria en nombre propio, bajo los parámetros de apreciación de responsabilidad dentro del régimen legal que le es aplicable. Con lo anterior resulta suficiente para desechar la defensa propuesta.

CONTRATO EN DISCUSIÓN. - FIDUCIA INMOBILIARIA.

La controversia tiene por fuente la vinculación de la sociedad demandante como partícipe de un beneficio de área (oficina 704 y derecho a 3 líneas de parqueaderos) en un contrato de fiducia, esto es, de un “acto de confianza” en virtud del cual “…una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero”. (Artículo 1226 del Código de Comercio y Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, compendiada en la Circular Externa 029 de 2014 – Parte II, Título II, Capítulo Primero). A su turno, el literal b) numeral 1º del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reconoce como una de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias, el “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o

vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”. De otra parte, la Superintendencia Financiera en la Circular Básica Jurídica, específicamente en la Parte II Título II Capítulo I Numeral 1.1., ha adoptado un concepto de negocio fiduciario que involucra la integralidad de una serie de actos que desarrolla la sociedad fiduciaria como profesional que presta servicios financieros, principio sobre el cual se profundizará más adelante al estudiar las figuras contractuales que envuelven a este litigio. Dicho concepto que involucra tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario, tiene unos elementos que por pertinentes vale la pena resaltar, siendo estos: (i) la existencia de uno o varios actos de confianza, @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co (ii) la entrega de uno o más bienes determinados, con la transferencia o no de la propiedad y, (iii) la realización de una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, define esta modalidad como “…el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el

contrato”. Tanto la doctrina, como la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996), aplicable para la fecha de inicio del negocio fiduciario aquí analizado, han establecido distintas etapas dentro del esquema descrito, dentro del cual han de distinguirse (i) la etapa preliminar o de “preventas”, (ii) la etapa de desarrollo y (iii) la etapa de liquidación. En la etapa de “preventas”, tal y como lo señalaba dicha Circular, la fiduciaria tiene la obligación de “(…) efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de los interesados en adquirir inmuebles dentro del proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”. A su turno y respecto de estas condiciones para el traslado de los recursos al proyecto, se requiere entre otras que se tengan “(…) las condiciones para garantizar que existen un número mínimo de compradores que aseguren la recuperación de los costos totales del proyecto, dejando solo en riesgo el número de unidades cuya venta aportará el equivalente a las unidades esperadas”. En esta etapa, y de cara al análisis de la responsabilidad del fiduciario, señalaba la Circular Básica, que “(…) la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como: Que el punto de equilibrio establecido por parte del

fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto (…)” y “Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”. (resaltado ajeno al texto). Igualmente imponía el deber de “…prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio” y “realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto”, (numerales 2.2.1. y 5.2., Capítulo Primero del Título V, de la Circular Básica Jurídica 07 de 1996, modificado por la Circular Externa 046 de 2008), situaciones que incluso son connaturales al mismo giro de este tipo de contratos y aplicables a este contrato. En cuanto a la etapa de desarrollo, definida por la Circular Básica, al identificarla bajo la modalidad de administración y pagos como “(…) el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario”. Frente a ésta, el instructivo contenido en la Circular Externa 007 de 1996 indicaba que la sociedad fiduciaria previo a comprometer su responsabilidad y dentro del análisis de control interno dispuesto por

la Entidad debía establecer, entre otras obligaciones “Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co ley exige para este tipo de negociaciones” (…) y “Que no exista desviación de los recursos obtenidos para la financiación del proyecto”. A su vez y ya en vigencia de la Circular Externa 046 de 2008 de esta misma Agencia Estatal, se estableció conforme el numeral “…2.2.1 Normas y principios a considerar…” las siguientes instrucciones transversales a los negocios fiduciarios celebrados por este tipo de Entidades Vigiladas, entre los cuales se encuentra que “a. En la celebración de cualquier negocio fiduciario, además de las normas propias contenidas en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 146 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deberán atenderse las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular; así como, las propias de la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código de Comercio.” (resaltado ajeno al texto).

Y en su literal b señaló: “En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta

y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: i) Deber de información. (…) ii) Deber de asesoría. (…) iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. (…) iv) Deber de lealtad y buena fe. (…) v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. (…) vi) Deber de previsión. (…)” (resaltado ajeno al texto). En cuanto al negocio fiduciario en materia inmobiliaria en el artículo 5.2 del mismo instructivo desarrolló algunos de los deberes legales que recaen en las sociedades fiduciarias antes de comprometerse y vincularse en este tipo de contrataciones, sobre el punto se expresó por esta norma que “…Corresponde a las sociedades fiduciarias divulgar de manera adecuada y oportuna a sus posibles clientes y usuarios el alcance que tiene su participación en los proyectos inmobiliarios a los cuales se vinculan bajo diferentes modalidades, pues su participación involucra la confianza de las personas que hacen parte de los mismos, llámense compradores, propietarios de los terrenos, constructores, proveedores, establecimientos de crédito, etc., para quienes, por regla general, la presencia de la sociedad fiduciaria dentro del proyecto es determinante para su participación o contratación. Así, las referidas sociedades fiduciarias deberán i) realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto, ii) contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y iii) efectuar una correcta divulgación de

información al público sobre el alcance y efectos de su participación. En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como: - Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones. - Que la tradición del inmueble no presente problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes. - Que no exista desviación de los recursos obtenidos para la financiación del proyecto. - Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto. - Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co - Que las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes. - Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad

técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. - Que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra.”. A su paso, no sobra memorar que el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, guardando consonancia con lo normado en el artículo 7º, literal u) de la Ley 1328 de 2009, según el cual, son obligaciones especiales de las entidades vigiladas el observar, “Las demás previstas en esta ley, las normas concordantes, complementarios, reglamentarias, las que se deriven de la naturaleza del contrato celebrado o del servicio prestado a los consumidores financieros…”. Ahora, como ya decantado lo tiene este Delegatura, el Negocio Jurídico materia de discusión tendrá un análisis que se efectuará, y así se ha entendido en su estructura, como uno solo, ya que si bien en su desarrollo se pactan varios contratos, así como se crean diferentes estadios de negociación entre quienes hacen parte, lo cual genera diversos derechos y obligaciones a quienes intervienen en el proyecto (Promotor, Fideicomitente, Inversionista, Beneficiario), presupone entonces, que tanto el encargo fiduciario como el contrato de fiducia mercantil son coligados para los efectos de un análisis integral de la relación entre el adquirente de una unidad inmobiliaria con la fiduciaria por medio del contrato de s