SFC - Contratos fiduciarios. Desviación del objetivo. Finalidad del contrato e interés de fideicomitente id2019117863

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019117863-073-000

Fecha: 2021-02-22 18:28 Sec.día2964

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019117863-073-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : 2019-2649

Demandante : CONSULTANDES S.A.S. CONSULTANDES S.A.S.

Demandados : ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. SIGLA ACCIÓN FIDUCIARIA En atención a lo expuesto en audiencia anterior, y de cara a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 373 del CGP, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita.

SENTENCIA Mediante escrito, las sociedades CONSULTANDES y KIYOSAKI, demandaron a ACCIÓN SOCIEDAD

FIDUCIARIA S.A., a efecto de que fueran devueltos los dineros que invirtieron en el proyecto denominado Marcas Mall en cuantía de $499.375.002,oo, más los rendimientos causados sobre las sumas aportadas y destinadas al Fondo Abierto Acción Uno, así como los intereses moratorios a partir de marzo de 2018 momento a partir del cual se pidió la devolución del dinero. Lo anterior, toda vez que en su sentir los recursos invertidos no fueron debidamente administrados toda vez que se cumplieron con las condiciones establecidas para proceder con el traslado de dineros y la Fiduciaria no procedió a la devolución conforme se había pactado, (cfr. derivado 000). Notificada la pasiva, en tiempo presentó escrito de contestación de la demanda y propuso como medios exceptivos de fondo los que denominó CLÁUSULA COMPROMISORIA, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE, INEXISTENCIA DEL DAÑO, INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL, ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, (derivado 016). A su turno se llamó en garantía a la Aseguradora SBS Seguros, quien acudió con oposición a la demanda principal bajo las defensas que denominó INEXISTENCIA DE RESPONSABLIDAD CIVIL EN CABEZA DE Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. POR NO ACREDITARSE LOS ELEMENTOS

DE LA REPSONSABLIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA; y en lo que toca con el llamado excepcionó AUSENCIA DE COBERTURA POR INEXISTENCIA DE RESPONSABLIDAD DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA, AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA EN ESPECIAL LAS EXCLUSIONES CONTENIDAS EN LOS NUMERALES 3.17 y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES, IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE RESULTE SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE LA SECCIÓN III DE RESPONSABLIDAD PROFESIONAL, IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LOS LÍMITES ASEGURADOS BAJO LA PÓLIZA N° 1000099 y APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE, (derivado 026). Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora quien se pronunció (cfr. derivados 018 y 029). CONSIDERACIONES En primer lugar, cumple analizar dos excepciones que buscan atacar los presupuestos formales (Clausula compromisoria y falta de legitimación en la causa por pasiva), sobre los cuales se pronunciará este Despacho así: Frente a la Cláusula Compromisoria, la parte demandada coadyuvada por la Aseguradora llamada en garantía cuestionan la competencia con ocasión a la cláusula compromisoria que se hiciera en el contrato de Fiducia MR-799 del proyecto Marcas Mall que remitía las controversias a la justicia arbitral.

Sobre tal cuestión, sin entrar a dirimir si resulta aplicable o extensivo tal pacto frente a la parte aquí actora, ya que “(…) la disciplina normativa del negocio arbitral precisa la producción de sus efectos obligatorios entre las partes mas no frente a terceros, extraños o ajenos al pacto. (…)”, (CSJ SC, 1° jul. 2009, rad. 200000310-01, negrilla ajena al texto); lo cierto es, que resulta suficiente para desechar tales defensas el hecho de que fuese alegada por una vía improcedente, consecuencia que conduce a entenderla renunciada tácitamente. Recuérdese que conforme lo regula el numeral 2º del artículo 100 del CGP., norma de orden público y por ende de estricta observancia, (art. 13 ib.), la presunta ausencia de competencia debió alegarse por la vía de la excepción previa, (parágrafo 1º del artículo 90 del CGP.), pues de lo contrario, se entiende que aquélla se renunció y con ello se habilita a la jurisdicción ordinaria conocer del asunto. En tal contexto, el artículo 102 ejusdem ilustra que los hechos que se configuren como excepciones previas “(…) no podrán ser alegados como causal de nulidad (…)” cuando se tuvo oportunidad para proponerlos, ausencia de ataque formal que impide cuestionar la competencia al momento de contestación de la demanda por la vía de excepción de mérito. Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia de la Sala de Cas. Civil de la Corte Sup. de J., ha ilustrado: “[S]i bien el negocio jurídico arbitral, por mandato expreso del artículo 116 de la Constitución Política comporta la

atribución transitoria, específica y singular de la función jurisdiccional a los árbitros en lugar o sustitución de los jueces permanentes, quienes por tal virtud para el caso concreto carecen de jurisdicción, considerada su naturaleza negocial, nada obsta su terminación o extinción mediante un acuerdo dispositivo posterior de las partes, sea expreso, sea tácito o por conducta concluyente; prodúcese, la última, cuando no se interpone oportunamente la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, por cuanto esta conducta, de suyo, por sí y ante sí, de un lado, permite concluir la aceptación de parte del conocimiento del asunto por los jueces permanentes y, de otro, la terminación o cesación del pacto arbitral para el asunto litigioso específico, tanto cuanto más que el acuerdo dispositivo por el cual se termina no está sujeto a formalidad solemne alguna».”, (Sentencia SC 6315 del 9 de mayo de 2017, resaltados ajenos al texto). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co Y que no se diga que, por haberse alegado con el escrito de demanda en el mismo lapso del traslado, la defensa debió estudiarse como excepción previa, no solamente porque se tituló como de mérito y el escrito fue presentado por un profesional de derecho, sino que además ante el principio de la congruencia ello resultaba imposible, en tanto ningún precepto normativo autoriza tal adecuación, ya que el parágrafo de que trata el artículo 318 del CGP., hace referencia a los medios de impugnación dirigidos en contra de

“(…) una providencia judicial (…)”, hipótesis totalmente distinta a la aquí suscitada. Nótese que, en el presente caso, no se ataca con tal medio exceptivo alguna decisión judicial como lo prevé la norma, sino que además las impugnaciones están señaladas de forma taxativa en la sección sexta del título único de la Ley 1564 de 2012, sin que en ningún aparte se pueda siquiera hacer extensiva las reglas de analogía, máxime cuando las excepciones de fondo conocidas como de mérito en el argot judicial no tienen la misma finalidad, esencia y/o similitud de una impugnación, a lo que debe añadirse se acudió por escrito aparte y conforme los presupuestos procesales a la vía de excepciones previas por la pasiva empero por otras causales para obtener de tal conducta su renuncia, sin que por demás sobre recordar que en este tipo de acciones de protección al consumidor sea dable limitar con fórmulas contractuales el derecho de acceso de administración de justicia por esta especial vía. En tal sentido, se advierte que no se abre paso la cláusula anteriormente analizada, conllevando a tener sin efectos dicha excepción denominada “CLÁUSULA COMPROMISORIA”. En línea de lo anterior, y previo a dirimir la excepción presentada por la pasiva en relación con la legitimación en la causa, resulta importante estudiar e identificar la participación del demandante en el marco del negocio fiduciario con miras a evaluar si está presente o no una ausencia de legitimación en la causa. El inversionista -demandantese vincula al negocio fiduciario inmobiliaria para el desarrollo de un proyecto constructor a través de la figura del encargo fiduciario, contrato que se liga al contrato de fiducia en razón

a la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración1. Por lo anterior, resulta necesario abordar el análisis a partir de una determinación del marco legal que regula la fiducia inmobiliaria como una especie del contrato de fiducia mercantil. Ahora bien, para efectos de analizar la legitimación con que cuenta la parte activa para demandar la responsabilidad contractual de la fiduciaria, procede la Delegatura a realizar su análisis a partir de los siguientes postulados: DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Preliminarmente, debe anotarse que en cumplimiento del mandato constitucional derivado del artículo 78 de la Carta Política, expidió el legislador las disposiciones reguladoras con las que se pretende proteger a los consumidores, a fin de dar seguridad en la adquisición de bienes y servicios a través de las garantías mínimas de idoneidad y eficacia de dichas prestaciones, a cargo de los productores y/o proveedores; en razón al desequilibrio que surge de las relaciones de consumo entre tales personas, incrementadas con el auge y desarrollo industrial que per se, ha conllevado la proliferación del fenómeno, en una sociedad de consumo, en la que se persigue cada vez más la satisfacción de necesidades. 1 Cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946. Gaceta Judicial LX, 656)”(cas.civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co Emerge de la naturaleza de la acción concebida en el Estatuto del Consumidor Financiero, la flexibilización al principio de congruencia consagrado en el art. 281 del CGP, en la medida en que facultad a la autoridad jurisdiccional en el marco de la presente acción a adoptar decisiones infra, extra y ultra petita y fundada en los hechos probados dentro del trámite, así lo concibe el numeral 9º del art. 58 de la ley 1480 de 2011. Es así como la simetría entre lo decidido y lo planteado por las partes, opera sin perjuicio, claro está de sus facultades oficiosas, sea por exceso al conceder más de lo pedido (ultra petita partium) o pronunciarse sobre peticiones no incoadas (extra petita partium), ya por no resolver las pretensiones o excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (citra o minima petita partium). (Cas.civ. sentencia de 12 de diciembre de 2007, expediente No. C-0800131030081982-24646-01). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de julio de 2008, Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS, expediente No. 11001-3103-036-1999-01458-01 ha manifestado: “El juzgador por mandato legal está sujeto al principio de congruencia plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y su decisión sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne

procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jurídico, esto es, debe pronunciarse en forma simétrica, correspondiente y coherente con el thema decidendum configurado por el petitum, la causa petendi y las excepciones, o sea, ‘en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades’ procesales, ‘con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas’, salvo aquellas respecto de las cuales no exigiendo la ley invocación expresa, tiene el poder-deber de declarar, pronunciándose en forma ‘expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda’ y ‘las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas’ (artículo 304, ejusdem). (negrita fuera del texto original).”. Sumado a ello, es de advertir que en la fijación del litigio durante el desarrollo de la audiencia inicial se indicó que “el objeto de esta acción recae en establecer si se predica un incumplimiento contractual de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., circunscrita a la totalidad del desarrollo del negocio fiduciario MARCAS MALL, en lo que respecta a la sociedad demandante teniendo en cuenta la vinculación que existe entre ellos, de cara a las pretensiones y a lo dispuesto en el artículo 58 numeral 9º de la Ley 1480 de 2011. En caso positivo, si está llamada a resarcir algún perjuicio a la demandante y seguidamente si la aseguradora llamada en garantía estaría obligada conforme la póliza contratada al pago de indemnización conforme las condiciones coberturas y exclusiones establecidas en el negocio aseguraticio.”, (negrilla ajena al texto). El problema jurídico planteado y conocido por los involucrados en el presente asunto, permite al juzgador

analizar de manera integral lo ocurrido con el proyecto Marcas Mall y particularmente el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales a cargo de las vigiladas, circunstancias que en razón a la carga dinámica de la prueba y la facultad oficiosa del juez que hacen el juicio de responsabilidad sea exigente e irrestricto de cara a las demandadas. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia SU-768/14 ha indicado: “En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como ‘un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial’. El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes.” Facultad frente a la cual incluso el Tribunal Superior de Bogotá D.C., no ha sido ajeno, pues recientemente

sobre tal temática en una de sus Salas de Decisión indicó: “...El problema jurídico a resolver consiste en Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co determinar si en los procesos de protección al consumidor el juzgador puede fallar infra, ultra extra y extra petita, y en qué consiste en particular esta última.”, para concluir que “…La respuesta al problema jurídico consiste en que el juzgador en procesos de protección al consumidor, sí puede fallar de forma infra, ultra y extra petita, entendida esta última como la facultad de sustituir las pretensiones por otras, conceder algo adicional, otorgar un derecho o algo diferente al pedido, declarar una relación jurídica diferente, y otorgar lo pedido, y por hechos distintos a los invocados en la demanda.”, pues conforme reza el artículo 281 del Código General del Proceso, “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”, (Sent. 18 de diciembre de 2020, Rad. 11 001 31 99 003 2018 01685 01, MP. Iván Darío Zuluaga Cardona, negrilla ajena al texto). Por ende, no resulta sorpresivo a las partes esta decisión, pues se itera, al momento de fijar el litigio se fue muy claro al señalar por esta Delegatura, que el proceso se dirimiría “…de cara a las pretensiones y a lo

dispuesto en el artículo 58 numeral 9º de la Ley 1480 de 2011.”. Con fundamento en las anteriores líneas, la Delegatura procederá a verificar la configuración de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad durante la presente actuación jurisdiccional, que se alimenta de los hechos, pretensiones, fijación de hechos y litigio, y las pruebas debidamente recaudadas y controvertidas durante el trámite, que lideran el objeto del litigio respecto del cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y deberes que como profesional se imponen a las entidades vigiladas, en razón a que la participación de este ente, sujeto genera una confianza legitima para la sociedad. En palabras de CALAMANDREI, al definir el fin del proceso así: “el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos para conseguir que la sentencia sea menos injusta, o que la sentencia injusta sea cada vez más rara”. (P. CALAMANDREI, Processo e giustizia, op. Cit. Proceso y justicia, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., pp. 216-217.). DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA La fiducia inmobiliaria entendida como una especie en particular del contrato de la fiducia mercantil ha sido regulada en el artículo 1226 del Código de Comercio que la define como “(…) un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

A su turno, el literal b) numeral 1º del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reconoce como una de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias, el “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”. Así mismo, la Superintendencia Financiera en la Circular Básica Jurídica, específicamente en la Parte II Título II Capítulo I Numeral 1.1. ha adoptado un concepto de negocio fiduciario que involucra la integralidad de una serie de actos que desarrolla la sociedad fiduciaria como profesional que presta servicios financieros, principio sobre el cual se profundizará más adelante al estudiar las figuras contractuales que envuelven a este litigio. Al respecto, la mencionada Circular, define los negocios fiduciarios como “actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Incluye la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, al igual que los negocios Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y disposiciones complementarias. Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF”. Dicho concepto que involucra tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario tiene unos elementos que por pertinentes vale la pena resaltar, siendo estos: (i) la existencia de uno o varios actos de confianza, (ii) la entrega de uno o más bienes determinados, con la transferencia o no de la propiedad y, (iii) la realización de una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, define esta modalidad como “el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”. Al respecto, nótese que el supervisor financiero mantiene la misma nota característica básica de la definición antes señalada, la existencia de un negocio fiduciario, con elementos identificadores

previamente indicados, es decir un acto de confianza que se materializa con la entrega de unos bienes bajo administración del fiduciario, el cual se adelanta de acuerdo con las instrucciones dispuestas en el contrato e implica la realización de una finalidad especifica en beneficio del fideicomitente o un tercero. La finalidad económica del negocio fiduciario se materializa para cada uno de los intervinientes de la siguiente forma, tal y como explica el tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su obra “Negocios Fiduciarios”, así: “Ahora bien, la visualización del papel de la fiducia en un proyecto inmobiliario parte de un esquema teórico de general ocurrencia. Es frecuente, en efecto, que existan disgregados distintos potenciales actores que han de juntarse en escena para lograr un resultado. Que una persona tenga un lote de terreno pero que no tenga los recursos ni la capacidad empresarial para acometer por si sola su desarrollo. Que existan en el mercado entidades financieras en condiciones y aun deseosas de proveer los recursos. Que puedan conseguirse personas interesadas en la adquisición de las unidades de vivienda que van a construirse, pero que no están dispuestos a anticipar recursos al dueño del terreno ni al promotor sin contar con las seguridades específicas sobre el manejo de su dinero. Pues bien, con el propósito de diseñar acuerdos jurídicos con múltiples partes con intereses distintos y frecuentemente contrapuestos, la fiducia aparece como una respuesta eficiente no solo para montar un mecanismo estructural enderezado a la culminación de la obra sino para garantizar, como una especie de fiel de la balanza, la protección de los intereses legítimos de las distintas partes involucradas”. (Página 473 Segunda edición).

Ahora, tanto la doctrina, como la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996), aplicable para la fecha de inicio del negocio fiduciario aquí analizado, han establecido distintas etapas dentro del esquema descrito, dentro del cual han de distinguirse (i) la etapa preliminar o de “preventas”, (ii) la etapa de desarrollo y (iii) la etapa de liquidación. En la etapa de “preventas”, tal y como lo señalaba dicha Circular, la fiduciaria tiene la obligación de “(…) efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de los interesados en adquirir inmuebles dentro del proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”. A su turno, dichas condiciones para el traslado de los recursos al proyecto se encuentran determinadas en el llamado punto de equilibrio, que según palabras del citado doctrinante, reúne entre otras, “(…) las condiciones para garantizar que existen un número mínimo de compradores que aseguren la recuperación de los costos totales del proyecto, dejando solo en riesgo el número de unidades cuya venta aportará el equivalente a las unidades esperadas”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co En esta etapa y de cara al análisis de la responsabilidad del fiduciario, señalaba la Circular Básica, que “(…) la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del

negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como: Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto (…)” y “Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”. En cuanto a la etapa de desarrollo, definida por la Circular Básica, al identificarla bajo la modalidad de administración y pagos como “(…) el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario”. Frente a ésta, el instructivo de esta Agencia Estatal, Circular Externa 007 de 1996, que indicaba que la sociedad fiduciaria previo a comprometer su responsabilidad y dentro del análisis de control interno dispuesto por la Entidad debía establecer, entre otras obligaciones,“Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones” (…) y “Que no exista desviación de los recursos

obtenidos para la financiación del proyecto”, la cual en efecto era aplicable al caso en atención ya que tenía vigencia para cuando se celebró el contrato de fiducia en el año 2013, como quiera que la Circular Externa 029 entró vigencia a partir del 3 de octubre de 2014. Expuesto lo anterior, observa este Despacho tal y como se indicará con anterioridad, que la instrumentalización del negocio fiduciario inmobiliario tenía por finalidad desarrollar el proyecto del centro comercial MARCAS MALL donde convergen dos figuras contractuales para cada una de las dos etapas, el encargo fiduciario MR-799 y el contrato de fiducia mercantil FA-2351. El primero de ellos, donde los adquirentes, como en este caso las sociedades CONSULTANDES S.A.S. y KIYOSAKI S.A.S., entregaban unos recursos en la etapa de “preventas” a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. para que después fueran remitidos al citado patrimonio autónomo una vez se acreditaran las condiciones de giro, y así generar una fuente de liquidez para el desarrollo del inmueble; y el segundo, que consiste en el desarrollo o ejecución del proyecto. Al respecto, es forzoso recordar que, tanto en la citada Circular Básica como en la doctrina, la figura se estructura como un solo negocio jurídico en tanto se observa, como ocurre en el caso en estudio, el acto de confianza entregado al fiduciario para “(…) la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”. En la misma línea y de cara al análisis que se efectuara de este tipo contractual, importa señalar que esta

Delegatura ha entendido que la estructura debe verse como una sola, ya que si bien en su desarrollo se pactan diversos contratos, así como se crean diferentes estadios de negociación entre quienes hacen parte, lo cual genera diversos derechos y obligaciones a quienes intervienen en el proyecto (Promotor, Fideicomitente, Inversionista, Beneficiario), ha de entenderse entonces, que tanto el encargo fiduciario como el contrato de fiducia mercantil son coligados para los efectos de un análisis integral de la relación entre el adquirente de una unidad inmobiliaria con la fiduciaria. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co Nótese que son actos jurídicos estrechamente relacionados entre sí desde el contrato que inicia el proyecto (Encargo), el que lo estructura y permite su gestión (Administración) y el que conduce a su desarrollo (Ejecución), en tanto cualquier determinación que se adopte entre unos y otros repercute inescindiblemente en los demás. Sobre tal temática, el punto ya fue dilucidado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia quien enseñó: “(…) actualmente en virtud de la diversificación de los negocios, muchos de ellos requieren para su materialización la celebración de dos o más contratos, en razón a que sólo con la realización de cada uno y de todos en conjunto se puede lograr el objetivo perseguido, de ahí que se haya dicho ya por la doctrina que «[e]l individualismo contractual viene dejando paso a la contratación grupal. Y ello no resulta caprichoso, puesto que lo perseguido es ahora un resultado negocial, una operación económica global, buscada a través de un ‘programa’

que u