SFC - Controversias por plazo, interés y obligaciones en créditos hipotecarios id2021037925

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021037925-025000

Fecha: 2021-10-25 08:18 Sec.día503

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA

Remitente: 80020-2-80020-2 Funcionario Grupo de Funciones

Jurisdiccionales

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021037925-025-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA Expediente : 2021-0720

Demandante : YANETH DEL CARMEN PUERTA ROSADO

Demandados : BANCO DAVIVIENDA Anexos : Como se dispuso en audiencia del pasado 6 de agosto (convocada exclusivamente para efectos de surtir la conciliación, que resultó fallida – derivado 19), ingresa el proceso al despacho con informe secretarial del pasado 3 de septiembre (derivado 24), verificando que se surtió el traslado de las pruebas aportadas por la demandada (derivados 20 a 23) a solicitud oficiosa de la Delegatura; se procede a proferir la

siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante el ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero y obrando en su propio nombre, la señora YANETH DEL CARMEN PUERTA ROSADO demandó a BANCO DAVIVIENDA S.A. para que esta Delegatura declare responsable a la entidad financiera por la realización de seis (6) compras presenciales, efectuada con la tarjeta de crédito MASTERCARD de su titularidad que, desde la demanda, indica le fue hurtada el 11 de diciembre de 2020, junto con su documento de identidad y otros efectos personales. Pretende que el Banco anule las compras, por la suma total de $4’374.850, cese acciones de cobro y se abstenga de realizar reportes negativos ante los operadores de la información financiera, indemnizándola por una suma igual a la del importe total de las compras “… por cada mes que dure dicho reporte negativo” (derivado 0).

La Delegatura admitió la demanda, imprimiéndole el trámite del proceso verbal sumario en virtud de su cuantía y notificó al BANCO DAVIVIENDA S.A., que la contestó en oportunidad, proponiendo como excepciones “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL - CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, “INCUMPLIMIENTO DEL Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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TARJETAHABIENTE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDOR

FINANCIERO”, “CUMPLIMIENTO DEL BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y

CONTRACTUALES”, “LAS TRANSACCIONES CUESTIONADAS SE EFECTUARON CON LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU ÉXITO Y SE ENCONTRABAN BAJO LA CUSTODIA DE LA DEMANDANTE” y “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DEL BANCO DAVIVIENDA”. Lo anterior, por cuanto las compras objetadas cursaron con el plástico entregado a la cliente para su uso y custodia, sin generar alertamiento en el sistema de seguridad del Banco (derivado 8). De estas excepciones se corrió traslado a la parte demandante (derivado 9) quien no se pronunció en oportunidad (derivado 10). Se citó a las partes para propiciar un acercamiento conciliatorio entre ellas, que resultó fallido y se dispuso proferir la presente sentencia por escrito.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”, en ejercicio de la Acción de Protección al Consumidor prevista en el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011.

Lo primero es indicar que la relación de las partes se circunscribe a un contrato de carácter financiero – apertura de crédito – celebrado entre un consumidor y una entidad vigilada por esta Superintendencia, lo

que habilita la competencia de esta Delegatura para resolver de fondo la controversia sometida a su consideración. En virtud de este contrato, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, “… un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentran: la consignación en cuenta de ahorro y/o corriente, el sobregiro en cuenta corriente y la emisión de tarjetas de crédito. A través de la tarjeta de crédito, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la adquisición de bienes y servicios en establecimientos de comercio o en la obtención de dinero en efectivo. La naturaleza de la disposición de los dineros otorgados en virtud de un contrato de dicha clase por parte del tarjetahabiente es por regla general de carácter rotativa, ya que el cupo otorgado no se agota con su utilización, sino que el cliente puede hacer uso de éstos cuantas veces quiera, siempre y cuando con anterioridad, haya “reembolsado”

los utilizados. Formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Y en este sentido, los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en la Parte 1 – Título II – Capítulo I de la Circular Básica Jurídica No. 029 de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal o medios que ponen a disposición de sus clientes, integran las obligaciones contractuales de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que – en todo caso – se entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Entre ellas, resultan especialmente relevantes para el análisis que ocupa al Despacho, las consistentes en: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando

existan situaciones o hechos que lo ameriten…” (Numeral 2.3.3.1.12.) y (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. (núm. 2.3.3.1.29.), así como la establecida en el subnumeral 2.3.4.12.8. del citado instructivo, vigente para la época en que se efectuaron las compras reclamadas, de conformidad con el cual, los establecimientos de crédito emisores de tarjetas de créditos debían “establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito”. Todo ello teniendo en cuenta que la prestación de este servicio por parte de la entidad financiera cumple, respecto del desarrollo económico una función esencial, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en su ejecución, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Y en esta perspectiva, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se analiza bajo la anotada perspectiva de la diligencia y profesionalismo, no lo es menos que ésta puede desaparecer

o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC5176-2020 del 18 de diciembre de 2020 con ponencia del Magistrado LUIS ALONSO RICO PUERTA que unifica el criterio sobre el riesgo en esta actividad, indica: “...[e]n línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente.”. En otras palabras, impone en estos contratos y con ocasión a la actividad riesgosa, que los bancos tienen una responsabilidad objetiva, la cual no le basta para exonerarse el mostrar buenos oficios o ser diligente, sino que además le compete en caso de sustracción de dineros captados del público, el probar la causa extraña que rompa la responsabilidad que le enrostra, cuyas aristas por supuesto tratan de los hechos de fuerza mayor, caso fortuito, imprevisibilidad del hecho que se le denuncia incumplido y la responsabilidad exclusiva de la víctima. Es por ello que creando subreglas esa autoridad judicial y máximo exponente en temas civiles, sostuvo “…el banco podrá exonerarse de la carga indemnizatoria que se le endilga, probando que las circunstancias que originaron el desmedro patrimonial (como la alteración de una orden de giro, en este caso) obedecieron a causas

que no le son imputables.”, y cuyo deber de verificación del juzgador recae en examinar, si “…(i) ambos estipulantes contribuyeron al resultado dañino -de modo que sus efectos tendrían que ser distribuidos entre ellos, de manera proporcional a su cuota de participación en el evento-; o (ii) que solo uno de esos antecedentes fue determinante en la producción del daño, caso en el cual quien lo produjo habrá de asumir la pérdida íntegramente.”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Bajo el este marco, procede la Delegatura a examinar las excepciones planteadas en orden a establecer, con fundamento en la valoración conjunta del material probatorio recopilado, si se predica un incumplimiento contractual por parte de BANCO DAVIVIENDA S.A. en la realización de las compras presenciales, en establecimiento de comercio, efectuadas con la tarjeta de crédito de titularidad de la demandante el 11 de diciembre de 2020. Sobre el particular, consta en el expediente que, para la fecha en que se realizaron las compras objetadas (11 de diciembre de 2020) la referida tarjeta se encontraba vigente, activa, en poder de la señora PUERTA ROSADO1 en virtud del contrato celebrado por las partes2 y contaba con un cupo de $5’280.0003, del que se dispuso por completo con éstas y otras utilizaciones, razón por la cual el saldo total a pagar para el 28 de enero de 2021 superaba el valor de ese cupo mínimo, alcanzando la suma total de $7’768.8364.

En este contexto y de lo narrado en los hechos 3 y 4 de la demanda5, concluye la Delegatura que la señora PUERTA ROSADO incumplió la obligación de cuidado y custodia de la tarjeta de crédito que es propia de este medio de pago y que fue válidamente pactada entre las partes en el contrato que las vincula6. La infortunada situación en la que la demandante resultó desposeída de este medio de pago y de su documento de identidad, entre otros, fue aprovechada por los terceros que efectuaron esas compras el 17 de diciembre de 20207, teniendo acceso al plástico a ella entregado para su custodia, situación que sólo fue puesta en conocimiento del Banco varias horas después de lo acontecido8. No de otra forma puede explicarse el uso de la tarjeta en los establecimientos de comercio respectivos, con la autenticación de la tecnología chip con que contaba el plástico, como ocurrió ese día. En ese sentido, de manera delantera se deberá tener por fundada la excepción que el Banco denominó “LAS TRANSACCIONES CUESTIONADAS SE EFECTUARON CON LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU ÉXITO Y SE ENCONTRABAN BAJO LA

CUSTODIA DE LA DEMANDANTE”.

Sin perjuicio de lo expuesto, se establecerá si el comportamiento de la entidad financiera también incidió o fue determinante en la materialización de las operaciones reclamadas, en la medida que la desatención de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten9. En este sentido, en audiencia del pasado 6 de agosto la Delegatura requirió de manera oficiosa al Banco para que informara sobre el proceso de contracargo surtido ante la respectiva franquicia por los hechos

de la demanda10, que al efecto informó: “Una vez revisado el sistema de información de la entidad se pudo establecer que BANCO DAVIVIENDA, adelantó las gestiones necesarias para el proceso de contracargo donde fue 1 Así lo confiesa en la demanda – hecho tercero (derivado 0). 2 Contrato de Tarjeta de Crédito, aportado con la contestación de la demanda (derivado 8). 3 Extracto correspondiente al mes de diciembre de 2020, aportado con la contestación de la demanda, derivado 9. 4 Extracto del periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 2020 y el 8 de enero de 2021, aportado con la contestación de la demanda (derivado 8). 5 “Me fue hurtada mi billetera mediante la modalidad de cosquilleo. La billetera hurtada contenía entre otros documentos, mi documento de identidad, tarjetas débito y crédito de diferentes entidades bancarias incluida la adquirida con DAVIVIENDA…” (derivado 0). 6 Cláusula Quinta del Contrato de Tarjeta de Crédito – ENTREGA DE LA TARJETA Y ELEMENTO DE SEGURIDAD: “… EL CLIENTE se obliga a custodiar y conservar diligentemente la tarjeta, así como la clave asignada, de tal forma que ninguna otra persona pueda hacer uso de ellas…” 7 Vouchers de 4 de las 6 compras objetadas, aportados por el Banco a solicitud oficiosa de la Delegatura (derivado 23). 8 Grabación llamada telefónica del 12 de diciembre de 2020, en que se indica por la demandante que se va a reportar un robo “…que me hicieron anoche” (derivado 8).

9 Parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009. 10 Derivado 19. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co posible obtener por parte del comercio los Vouchers de las operaciones efectuadas el día 11 de diciembre de 2020, por las sumas de $422.300, $399.800, $157.200 y $66.700 los cuales me permito allegar (…) Aunado a lo anterior, en cuanto a las operaciones por las sumas de $3’200.000 y $188.850 se pudo establecer que el comercio no dio respuesta oportuna al requerimiento exigido por la Entidad, por lo tanto los Vouchers no fueron enviados, por lo que el Banco Davivienda realizó el ajuste de las compras no soportadas como se puede observar a continuación…” , adjuntando el correspondiente registro de sus sistemas, que da cuenta del ajuste anotado11 De la observación de los 4 vouchers o soportes de las compras, que fueron aportados por el Banco, se puede establecer que las mismas cursaron con la tarjeta de titularidad de la demandante12 dotada, como ya se dijo, de la tecnología CHIP y que en los soportes se impusieron el nombre, el primer apellido y la inicial del segundo de la demandante y se consignó igualmente su número de cédula, por lo que no se advierte algún incumplimiento frente a los requisitos para entonces vigentes de autenticación del titular de la tarjeta ante el comercio. Y del log trasnacional en consonancia con los extractos aportados13, se concluye que la demandante era usuaria habitual de su tarjeta de crédito, para la realización de compras

en establecimientos de comercio14, registrando varias utilizaciones en un mismo día15 en cuantías superiores a las objetadas, por lo que dichas operaciones no pueden considerarse como ajenas a su costumbre transaccional anterior a los hechos que son materia de su demanda. En este orden de ideas, no se puede perder de vista, al resolver sobre las pretensiones de la forma que considera más justa para las partes según lo probado en el proceso16 que se realizaron los correspondientes ajustes al saldo de la tarjeta de crédito de las compras por valores de $3’200.00017 y $188.85018, por lo que el valor de las restantes19, junto con los correspondientes intereses corrientes, moratorios, gastos, honorarios, cuotas de manejo y cualquier emolumento que se hubiere cobrado con ocasión de ellas, deberá asumirlo la señora PUERTA ROSADO, en razón de la prosperidad de las excepciones denominadas “INCUMPLIMIENTO DEL TARJETAHABIENTE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO” y “CUMPLIMIENTO DE DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES” que, en suma, enervan las pretensiones de la demanda y relevan a la Delegatura de pronunciarse sobre los restantes medios exceptivos, conforme lo establece el artículo 282 del Código General del Proceso. No se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer éstas causadas, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. Con base en las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 11 Derivado 23. 12 Vouchers ya referidos. 13 Derivados 8 y 20. 14 A manera de ejemplo, ver (i) extracto de diciembre 30 de 2019 a enero 30 de 2020, compra del 16 de noviembre y (ii) extracto de junio 5 a julio 3 de 2020, compra del 6 de junio (derivado 8). 15 Nuevamente a manera de ejemplo, ver 3 compras presenciales en establecimiento de comercio del 2 de octubre de 2020, extracto con fecha límite de pago 22 de octubre de 2020 (derivado 8). 16 Numeral 9 del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011. 17 24 de febrero de 2021, captura de pantalla del sistema, derivado 23 18 3 de mayo de 2021, captura de pantalla del sistema, derivado 23 19 Correspondientes a las sumas de $422.300, $399.800, $157.200 y $66.700 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones denominadas “LAS TRANSACCIONES CUESTIONADAS SE EFECTUARON CON LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU ÉXITO Y SE ENCONTRABAN BAJO LA CUSTODIA DE LA DEMANDANTE”, “INCUMPLIMIENTO DEL TARJETAHABIENTE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO” y “CUMPLIMIENTO

DE DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

CLAUDIA MARCELA GOMEZ VASQUEZ

PROFESIONAL ESPECIALIZADO

GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Copia a: Elaboró:

CLAUDIA MARCELA GOMEZ VASQUEZ

Revisó y aprobó:

CLAUDIA MARCELA GOMEZ VASQUEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 26 de octubre de 2021 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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