SFC - Cooperativas. Régimen de inversiones de entidades cooperativas Concepto Nº 94024430-9. Agosto 3 de 1994. id94024430

COOPERATIVAS, RÉGIMEN DE INVERSIONES DE ENTIDADES COOPERATIVAS Concepto Nº 94024430-9. Agosto 3 de 1994.

SÍNTESIS: Marco normativo del régimen de inversiones. Fogafin. Avales y garantías otorgadas por entidades vigiladas. Captación masiva y habitual. [§ 0087] EXTRACTOS.-«...la solicitud de personería jurídica, registro y autorización de funcionamiento elevada ante (…) en relación con la entidad denominada “Fondo de

Garantías XX Organismo Cooperativo”. (…). (…) de conformidad con los artículos 8° y 9° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se autoriza a los establecimientos bancarios para realizar inversiones en corporaciones financieras, en corporaciones de ahorro y vivienda, y con ciertas limitaciones en bancos hipotecarios, en el Instituto de Fomento Industrial e inversiones especiales en títulos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. De igual manera se señalan otras inversiones admisibles con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, como sería la compra. posesión y venta de: toda clase de obligaciones que devenguen intereses, emitidas por el Gobierno Nacional, por departamentos o municipios; bonos u otras garantías que devenguen intereses, emitidas por el Gobierno Nacional o por gobiernos extranjeros, por compañías ferroviarias o industriales y cédulas que devenguen intereses, emitidas por bancos hipotecarios, que hagan negocio en Colombia. Estas últimas, observándose los porcentajes que la norma prevé. Por su parte el artículo 110 ídem, señala: “Inversiones.

1. Autorización legal. Los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización sólo podrán participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido autorizadas expresamente por normas de carácter general.

2. Inversiones en sociedades de servicios técnicos o administrativos.

Previa autorización general del Gobierno Nacional, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización podrán poseer acciones en sociedades anónimas cuyo único objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones. Tales instituciones y sus matrices estarán sometidas a las limitaciones consagradas en las letras b) del artículo 119 numeral 1° del presente estatuto, a) y c) del artículo 119 numeral 2° del presente estatuto y en el artículo 119 numeral 3° del presente estatuto (…)”. El artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere al régimen de filiales de servicios financieros y comisionistas de bolsa; sobre el particular el numeral 10 de este artículo señala que entre otras entidades los bancos podrán participar en el capital de sociedades fiduciarias, comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías con la observancia de ciertos requisitos. Sólo nos referimos al numeral 2° de esta norma, el cual indica las prohibiciones generales sobre las sociedades filiales, informando las reglas a que deben someterse, como sería la prohibición de adquirir o poseer a ningún título acciones, cuotas, partes de interés o partes sociales de carácter cooperativo en cualquier clase de sociedades o asociaciones, salvo que se trate de la inversión que ya

señalamos del numeral 2° del artículo 110 ídem o bienes recibidos en pago, caso en el cual se aplicarán las normas que rigen para los establecimientos bancarios.” Por su parte la Resolución 0775 de 1991 emanada de esta Superintendencia se refiere a las sociedades de servicios técnicos o administrativos en las cuales pueden invertir las instituciones financieras, contemplándose sociedades anónimas que contemplen dentro de su objeto social una cualquiera de las siguientes empresas: a) De seguridad relacionada con la vigilancia privada de inmuebles, muebles o personas, transporte, almacenamiento, manipulación y custodia de todo tipo de valores, y la impresión de documentos de seguridad; b) empresas de administración de depósitos de valores y servicios conexos, como es la administración de depósitos centralizados de valores, de sistemas de compensación y de información centralizada de operaciones en el mercado de valores; c) empresas de servicios de cobranzas, que consiste en la administración y cobro extrajudicial o judicial de cartera; d) empresas de sistemas y servicios de informática, programación de computadores, comercialización de programas, etc. La Circular Externa 019 del 1991 emanada también de este despacho da instrucciones sobre límites en las inversiones, estableciéndose las pautas que deben aplicarse a fin de dar cumplimiento al límite previsto en el artículo 10 literal b) de la Ley 45 de 1990 para las inversiones que efectúen las entidades vigiladas por esta Superintendencia, refiriéndose a las entidades inversionistas y a las sociedades receptoras de inversión, el límite de las inversiones, inversiones no permitidas a filiales

de servicios financieros, inversiones no permitidas a sociedades de servicios técnicos o administrativos y el registro de inversiones. Específicamente sobre los bancos cooperativos, el artículo 131 ídem señala las inversiones de éstos. indicando que les será aplicable la disposición consagrada en la letra b) del artículo 26 de tal estatuto y las normas generales dictadas para establecimientos bancarios, en cuanto estas últimas resulten compatibles con su naturaleza. Es así, pues, que el artículo 28 a que se refiere esta norma reglamenta: “Inversiones. Los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero podrán efectuar inversiones en las siguientes instituciones: a) Entidades de servicios financieros o de servicios técnicos o administrativos, con sujeción a los requisitos y restricciones establecidos en el numeral 2° del artículo 110 y en el artículo 119 del presente estatuto, y b) Entidades cooperativas a las cuales se afilien con fines de representación o en entidades cooperativas que ofrezcan de mallera exclusiva servicios de asistencia técnica, educación o capacitación, en cuanto su participación sea requerida para el desarrollo de su objeto social, en proporción no mayor a un cincuenta por ciento (50%) de la diferencia entre el capital asignado a la sección de ahorros y su capital social pagado. PAR.-Los organismos cooperativos de segundo grado superior e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero no podrán realizar aportes de capital en sus cooperativas socias”. De todo lo anterior se deduce que, no existiendo norma de carácter general que autorice a los establecimientos de crédito para invertir en entidades como el aludido

“fondo XX” por no ser éste una entidad de aquellas arriba señaladas, en las cuales se permiten inversiones, ya que su objeto social no se encuadra dentro de ninguno de los citados, el banco cooperativo no podría realizar la inversión en comento, además porque se observa también que tal inversión no es una afiliación con fines de representación como se señala en el numeral 2° del transcrito artículo 28 ídem. (…). En relación con la compañía denominada "la sociedad de seguros YY" el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 186 establece el régimen de reservas técnicas e inversiones, señalando que las entidades aseguradoras deberán constituir cuatro tipos de reservas técnicas de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. A continuación el artículo 187 ídem, que trata del régimen de inversiones, en el primer numeral señala las inversiones en que deberán representarse las reservas, señalando que el 40% de las reservas técnicas deberá estar respaldado por inversiones efectuadas en títulos emitidos o garantizados por la Nación o por el Banco de la República o en otros títulos de renta fija o variable de alta seguridad, liquidez y rentabilidad, según la reglamentación del Gobierno Nacional. Por su parte el numeral segundo se refiere a las inversiones admisibles y el numeral tercero a inversiones en sociedades de servicios financieros y comisionistas de bolsa indicando: “2. Inversiones admisibles. El patrimonio, los fondos en general de las entidades del sector asegurador y el monto que exceda el cuarenta por ciento (40%) de las reservas técnicas deberán respaldarse por inversiones de alta seguridad, liquidez y rentabilidad efectuadas en

los siguientes rubros, sin perjuicio de la adquisición de los activos necesarios para el giro ordinario de sus negocios: a. Títulos emitidos o garantizados por la Nación o por el Banco de la República; b. Títulos representativos de captaciones emitidos por instituciones financieras vigilarlas por la Superintendencia Bancaria; c. Títulos valores emitidos por instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria; d. Acciones y bonos de sociedades anónimas nacionales; e. Préstamos con garantía de pólizas de seguros de vida, hasta por su valor de rescate; f. Bienes raíces situados en Colombia; g. Títulos representativos de créditos hipotecarios emitidos por las corporaciones de ahorro y vivienda y préstamos con garantía hipotecaria de bienes situados en Colombia; h. Préstamos con garantía prendaria de los títulos mencionados en las letras a) a d) del presente numeral;

1. Cuentas en moneda extranjera en establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria o en bancos del exterior calificados como de primera categoría;

j. Fondos comunes ordinarios autorizados por la Superintendencia Bancaria y unidades de fondos de inversión; k. Acciones en compañías de similar naturaleza en el exterior, y l. Las demás autorizadas por el Gobierno Nacional,

3. Inversiones en sociedades de servicios financieros y comisionistas de bolsa. Las disposiciones consagradas en el artículo 119 numeral 1°, con excepción de los previstos en la letra b), serán aplicables a las entidades aseguradoras, conforme a lo previsto en el numeral 2° de este artículo”.

En relación con las compañías de seguros la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral, contiene disposiciones que señalan la posibilidad de que las compañías de seguros puedan ser socias de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, pero sólo podrán participar directamente en el régimen de ahorro individual con solidaridad mediante los planes de seguros que se adopten en esa ley: por su parte, el Decreto 2921 de 1991 regula las inversiones de las aseguradoras en relación con sus reservas técnicas y el Decreto 2669 de 1991 contiene la reglamentación sobre la inversión de las aseguradoras en títulos tesoro. Por último, las compañías aseguradoras deben observar la Circular Externa 31 de 1991 emanada de esta Superintendencia, toda vez que ésta hace precisiones sobre las instrucciones relativas a las inversiones de aquéllas. Por su parte, el artículo 188 ídem, numerales 3° y 4°, indica los límites globales e individuales de inversión en relación con las inversiones señaladas en el transcrito numeral 2° del artículo 187. (…). ¿La actividad de avalo garantía se considera actividad financiera? ¿Esta actividad está bajo el control de la Superintendencia Bancaria? El artículo 633 del Código de Comercio preceptúa que mediante aval se garantiza en todo o en parte el pago de un título valor; por su parte la doctrina ha sostenido que la obligación que adquiere el avalista es independiente y autónoma de la obligación del avalado. En cualquier operación mercantil donde medie título valor, puede aparecer la figura del aval, lo cual lleva a afirmar que no se puede considerar ésta como una

actividad exclusivamente financiera. No obstante, cuando el aval aparece en el desarrollo de una operación realizada por las entidades sobre las cuales la Superintendencia Bancaria ejerce su inspección y vigilancia, se considera actividad financiera. Es así como para los establecimientos bancarios el artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dentro de las operaciones autorizadas para aquéllos, señala las facultades que tendrán, -con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por la ley-, indicando en su literal 1) “Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia”. De manera similar, en relación con las corporaciones financieras, el artículo 12 ídem, en su literal k) prevé “Otorgar y recibir avales y garantías en moneda legal o extranjera de acuerdo con las disposiciones de la Junta Directiva del Banco de la República y del Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia”. Para las compañías de financiamiento comercial, el artículo 24 ídem en su literal g) establece “Otorgar avales y garantías en los términos que para el efecto autoricen la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de sus facultades legales”. De conformidad con la Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria se señala para los bancos y las corporaciones financieras en su artículo 1°: “A partir de la vigencia de la presente resolución, los bancos y las corporaciones financieras podrán otorgar garantías y avales destinados a respaldar las obligaciones que se determinan a

continuación: a) Obligaciones a favor de entidades del sector público de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; b) Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de bonos, y c) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquéllas que se deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio”. El anterior artículo fue adicionado por la Resolución 03 de 1991 de la Junta Monetaria, en el sentido de que las entidades citadas en tal norma podrán otorgar avales y garantías en moneda legal destinados a respaldar obligaciones derivadas de la emisión y colocación de papeles comerciales mediante oferta pública. Por otra parte, el artículo 3° de la Resolución 24 arriba citada fue modificado por la Resolución 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República, disponiendo: “Salvo lo dispuesto en el artículo 1° de esta resolución, continúa prohibido a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria otorgar garantías o avales de obligaciones en moneda legal, o utilizar cualquier otro sistema que lo sustituya (…). A esta altura es preciso referirnos al "Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, organismo de derecho público y naturaleza única, sometido a la vigilancia de esta Superintendencia, creado mediante ley, cuyo objeto general es la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones

financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras, como así lo dispone el numeral 2° del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Dentro de las operaciones autorizadas a este fondo, el artículo 320 ídem, literal h), prescribe: “Recibir y otorgar avales y garantías. Estas operaciones sólo se efectuarán respecto de instituciones inscritas”. Es preciso señalar que deberán inscribirse obligatoriamente' a este Fondo, previa calificación hecha por éste, las instituciones financieras distintas del Banco de la República. En conclusión, cualquier persona natural o jurídica puede otorgar avales y garantías toda vez que estas operaciones son propias del mundo del comercio pero tratándose de instituciones financieras, dicha operación deberá sujetarse a las limitaciones señaladas anteriormente. (…). (…) ninguna de las entidades vigiladas por esta Superintendencia tiene como función principal la de otorgar garantías o constituir avales. No obstante, como ya se ha informado, dentro de las operaciones autorizadas para los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial está la de otorgar avales y garantías, pero con sujeción a los límites, y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia. Así pues, las entidades sometidas al control y vigilancia de este despacho, que pueden otorgar avale, y garantías deben, como ha quedado dicho, someterse a los

límites y prohibiciones que establezcan los entes citados y es función de esta Superintendencia vigilar el cumplimiento de las disposiciones emanadas de tal Junta e instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. (…). ¿En general cuál es el concepto de ese despacho en relación con la constitución del fondo XX organismo cooperativo? En primer término, es preciso aclarar que es facultad de cada establecimiento de crédito el aceptar o no como aval de sus clientes para cualquier operación al “Fondo de Garantías XX organismo cooperativo”, si éste llegare a constituirse de conformidad con las facultades con que cuenta ese Departamento. Por otra parte, este aval no está contemplado como garantía real para efectos de la evaluación y calificación de cartera de los establecimientos de crédito, razón por la cual los créditos respaldados con esta garantía se considerarán como créditos con garantía personal para efectos de la Resolución 2053 de 1989. De igual forma, el aval otorgado por XX no se encuentra dentro de las clases de garantías y seguridades admisibles a que se refiere el Decreto 2360 de 1993, que garantizan obligaciones que en conjunto o separadamente excedan del diez por ciento (10%) del patrimonio técnico de los establecimientos de crédito; por lo cual, un crédito otorgado con esta clase de aval, será computable para el cumplimiento dentro del cupo individual de crédito. Es importante también precisar en relación con la recepción de depósitos como

garantía del servicio otorgado a que se refieren los estatutos sociales del fondo bajo estudio, en el artículo 5° denominado “actividades” numeral 3°, que como quiera que la entidad podría extender sus servicios no sólo a sus afiliados sino también a terceros, convirtiéndose en deudora de los depositantes, podría configurarse la captación masiva y habitual tipificada en el Decreto 2920 de 1982 recogido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero artículo 208 numeral 3°. Por tal razón, XX no podría como operación propia de su objeto recibir depósito de dinero del público que configuren captación masiva y habitual, como lo dispone el Decreto 3227 de 1982 modificado por el Decreto 1981 de 1988 que define: “ART. 1°-Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea corno contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo

la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta. PAR. 1°-En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. PAR. 2°-No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital. Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”».