SFC - Corporaciones financieras. Capitalización de empresas y los procesos de titularización Concepto No. 96023862-2. Enero 22 de 1997. id96023862

CORPORACIONES FINANCIERAS. CAPITALIZACIÓN DE EMPRESAS Y LOS PROCESOS DE TITULARIZACIÓN Concepto No. 96023862-2. Enero 22 de 1997.

SÍNTESIS: Patrimonio autónomo y la empresa. Naturaleza de uno y otro. Marco normativo. Proceso de titularización. [§ 0092] EXTRACTOS.-« (…)1. El patrimonio autónomo y la empresa.

De acuerdo a 10 expresado por ustedes, la viabilidad de la operación puesta a nuestra consideración radica en tomar los patrimonios autónomos que se conforman en los procesos de titularización como empresas. Así, las corporaciones financieras en aplicación del literal J) del artículo 12 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), estarían facultadas a otorgar créditos tanto a personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras para que adquieran los títulos de contenido participativo del tal “empresa”. Con el objeto de definir el tema, se considera pertinente traer a colación el memorando No. 96035630-0 del 12 de diciembre de 1996 emitido por la coordinación jurídica de servicios financieros, en el que se hace un análisis del patrimonio autónomo frente al concepto de empresa contenido en el artículo 25 del Código de Comercio y recogido en la Circular Externa 07 de 1996. En este documento se analiza el patrimonio autónomo en relación con los elementos de la empresa señalados en el artículo 25 del Código de Comercio, esto es la actividad económica organizada y el establecimiento de comercio. En cuanto al primero de ellos, se concluye que dicho patrimonio no constituye una

actividad económica organizada en los términos del estatuto mercantil, toda vez que “(…) el patrimonio autónomo antes que una actividad económica es un conjunto de bienes, que gozan de unos privilegios derivados de los enunciados citados, esto es, no forman parte de la garantía general de los acreedores de la fiduciaria y sólo garantizan las obligaciones contraídas en desarrollo de la finalidad de la fiducia. El elemento de separación para todos los efectos legales, así como la inembargabilidad, complementa esa gama de atributos que caracterizan a esta ficción legal carente de identidad por cuanto no tiene la connotación de persona, hecho que es reconocido igualmente desde el punto de vista tributario comoquiera que no es definido como sujeto pasivo en materia fiscal, a la luz del artículo 102 del régimen tributario (…)”. En cuanto a la segunda característica de la empresa, la norma indica que la actividad económica “(…) se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio (...)” aspecto sobre el cual el citado concepto plantea que el patrimonio autónomo “(...) al no desarrollar propiamente una actividad económica organizada, mal puede requerir un establecimiento de comercio para realizarla, descartándose esa organización necesaria para los fines de la empresa y con ello la existencia de una unidad económica resultante. Circunstancia bien distinta es que el fiduciario en desarrollo de una actividad profesional preste un servicio fiduciario al constituyente para el cumplimiento de la finalidad del negocio jurídico suscrito, por tanto no es dado identificar al fiduciario como empresario y establecimiento de comercio al mismo tiempo para quienes pretende

equiparar el patrimonio autónomo al concepto de empresa (…)”. Por otra parte e indagando en la naturaleza jurídica de la empresa como tal, se acude a doctrina autorizada en nuestro medio, citando al doctor Jorge E. Narváez el cual sostiene que “(…) Es así como han fracasado los intentos de asimilar la empresa a la persona jurídica, puesto que existen algunas que carecen de personalidad o a la sociedad, pues hay empresas cuyos titulares son personas naturales o comunidades; o al patrimonio autónomo, porque éste apenas es un elemento material y no el desideratum de la empresa (…)”. Por lo anteriormente expresado se concluye que no es viable asimilar los patrimonios autónomos al concepto de empresa.

2. Literal J) artículo 12 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero frente a los procesos de titularización.

La operación autorizada a las corporaciones financieras en el literal J) del artículo 12 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tal y como se encuentra estructurada, no sólo posibilita el acceso por parte de personas naturales y jurídicas a la participación en empresas, sino también lo que pretende es el fortalecimiento patrimonial de las sociedades mediante la inyección de capital. Se constituye pues esta operación en un claro desarrollo del objetivo primordial de las corporaciones financieras, cual es según el artículo 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “(…) la movilización de recursos y la asignación de capital para promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de cualquier tipo de empresas (…)”. El literal materia de análisis se refiere de forma específica y taxativa a la adquisición de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones y cuotas o partes de

interés social, es decir a aquellos títulos valores corporativos que acreditan que se es partícipe en el capital de una sociedad, bien sea anónima, en comandita por acciones o simple, limitada o colectiva. Ahora bien, por su parte la titularización es un mecanismo que permite la obtención de liquidez a partir de un activo de la empresa que en principio es ilíquido, constituyéndose en un medio idóneo para proveer recursos a la empresa. No obstante, es preciso poner de manifiesto que no se trata de la obtención de dineros nuevos, sino que por el contrario es una forma de financiación que lleva un costo implícito. Los valores emitidos resultado de los procesos de titularización pueden ser títulos corporativos o de participación, títulos de contenido crediticio o títulos mixtos. En el caso de los títulos de contenido participativo el inversionista adquiere un derecho o alícuota en el patrimonio conformado por los activos objeto de movilización, derecho que no puede ser asimilable de modo alguno al que adquieren los socios de una empresa al invertir en acciones o parte de interés social. A pesar de que el interés del adquirente del título recae en los activos objeto de titularización, específicamente sobre los flujos que estos generan, en principio mantiene una posición pasiva en relación con el manejo de los activos y a lo largo del proceso es el agente de manejo quien actúa “(…) como vocero del patrimonio autónomo emisor de los valores, recauda los recursos provenientes de dicha emisión, y se relaciona jurídicamente con los inversionistas (…)”, a diferencia de la posición activa de la que están facultados los accionistas frente a la

sociedad. Como se aprecia, la operación que autoriza el literal j), se circunscribe a la capitalización de empresas, esto es la obtención de recursos nuevos mediante el préstamo a terceros para la adquisición de derechos societarios. Por el contrario la titularización como quedó arriba expuesto es un medio de financiación».

NOTA: La Superintendencia de Valores mediante la Resolución 400 de 1995, actualiza y unifica en una resolución única las normas expedidas para los procesos de titularización, fija los requisitos para la inscripción de los nuevos valores en el Registro Nacional de Valores e 1ntermediarios y en las bolsas de valores, se incluyen las vías jurídicas para la titularización; los agentes de manejo y los activos u bienes objeto de la misma, entre otros aspectos.

VÉASE ADEMÁS: Sobre empresa. Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Sentencia T-14 del 25 de enero de 1994.

Resolución 400 de 1995, Supervalores, artículo 1.2.4.63.