SFC - Crédito de vivienda. Personas facultadas para otorgarlo Concepto 2012079760-001 del 25 de octubre de 2012 id2012079760

CRÉDITO DE VIVIENDA, PERSONAS FACULTADAS PARA OTORGARLO Concepto: 2012079760-001 del 25 de octubre de 2012

Síntesis: Una sociedad comercial que tiene por objeto social otorgar crédito de vivienda con recursos propios, esto es y se resalta, sin captar dineros del público para el efecto, no requiere obtener autorización o someterse a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, aunque, se reitera que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional debe estar sometida a la vigilancia del Estado. «(…) se encuentra interesado en realizar una inversión, en la cual como persona natural presta dinero a bajo interés a personas naturales o jurídicas, para adquirir inmuebles bien para vivienda u otro destino, constituyendo una fiducia civil como garantía, con el fin de financiar hasta el 90 o 95% del valor comercial y, en consecuencia, consulta sobre la legalidad de dicha operación, la existencia de restricción legal y si se requiere permiso de este Organismo.

Al respecto, sea lo primero manifestar que de conformidad con el artículo 11.2.1.6.1 del Decreto 2555 de 2010, corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. No obstante, resulta pertinente aclarar que dentro del marco de las facultades asignadas a este Ente de Supervisión, dicha vigilancia estatal se justifica en el hecho de que en la ejecución de las referidas actividades se comprometan recursos captados del público,

bien jurídico que tutela el Estado por su papel fundamental en el desarrollo económico del país. Es esta la razón por la cual las mencionadas actividades han sido calificadas constitucionalmente (artículo 335) como de “interés público” y sólo pueden ser ejercidas previa autorización de este Organismo. Bajo esas consideraciones, este Ente de Control ha expresado que la colocación de dineros (otorgamiento de crédito), como operación aislada de carácter mercantil, no es una actividad exclusiva de los establecimientos de crédito y que la misma puede ser desarrollada sin autorización de esta Superintendencia siempre y cuando para el efecto no se disponga de dineros captados del público1 En ese sentido, pueden entonces las personas, naturales o jurídicas, que tengan dentro de su actividad u objeto social efectuar operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación2 1 Quien capte dineros del público sin estar debidamente autorizado podría verse incurso en los delitos tipificados en los artículos 316 y 316 A del Código Penal y, además, motiva la adopción de medidas de intervención administrativa correspondientes por parte de este Organismo, previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 4334 de 2008 y de la Superintendencia de Sociedades, según el ámbito de competencia de cada una 2 Superintendencia Bancaria, Concepto No. 91061961-1 del 19 de diciembre de 1991, reiterado en el oficio No. 97037138-1 del 22 de octubre de 1997.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante manifestar que en la realización de la operación deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, relativo a “operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa”. En lo que corresponde a los créditos para vivienda, es de recordar que el parágrafo del artículo 1º de la Ley 546 de 1999 expresamente dispone que dicha modalidad de financiación puede ser otorgada por entidades diferentes a los establecimientos de crédito. Por su parte, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre este precepto en la parte resolutiva de la Sentencia C-955 de 2000 condicionó la exequibilidad del mismo “(…) en el entendido de que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben hallarse sometidas al control, vigilancia e intervención por el Estado (…)”. En tal sentido, entiende este Despacho que el condicionamiento en comento en modo alguno implica colocar bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera a toda persona que desarrolle la actividad de financiación de vivienda, pues dicho pronunciamiento debe entenderse en concordancia con la normatividad que de manera general establece la competencia funcional de este Organismo. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que una sociedad comercial que tiene por objeto social otorgar crédito de vivienda con recursos propios, esto es y se resalta, sin captar dineros del público para el efecto, no requiere obtener autorización o someterse a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, aunque, se reitera que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional debe estar sometida a la

vigilancia del Estado. Ahora, en cuanto a los porcentajes para financiación de vivienda otorgados por los establecimientos de crédito, el Decreto 145 de 2000 señaló en su artículo 1º. que para los efectos establecidos en el artículo 17 y demás normas concordantes de la Ley 546 de 1999, se podrá financiar hasta el setenta por ciento (70%) del valor del inmueble y en los créditos destinados a la financiación de vivienda de interés social hasta el ochenta por ciento (80%) del valor del inmueble, aspectos que se reiteraron en el literal b., numeral 2.1.2, Capítulo Cuarto, Título Tercero de la Circular Básica Jurídica (No. 007 de 1996)3, expedida por esta Superintendencia En punto a la fiducia civil como garantía, resulta necesario diferenciar la llamada propiedad fiduciaria o fideicomiso civil de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario, pues corresponden a instituciones jurídicas totalmente distintas en su concepción, finalidad y ámbito regulatorio. La llamada propiedad fiduciaria constituye una de las formas de limitación del dominio cuya regulación se encuentra en el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil (arts. 793 a 822), cuya constitución sólo puede efectuarse por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario, según lo establece el inciso 1° del artículo 796 de la misma obra, siendo necesario inscribir dicho instrumento en el correspondiente registro cuando el fideicomiso comprenda o afecte un inmueble (inciso 3 Puede consultarse en la página de internet de este Organismo www.superfinanciera.gov.co, ícono “Normativa”.

2º del mismo artículo). Esta figura está definida en los artículos 793 y 7944 de la citada codificación. A su turno, la fiducia mercantil como el encargo fiduciario corresponden a la naturaleza de contratos cuya regulación normativa se encuentra fundamentalmente en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás normas complementarias y concordantes), así como en las instrucciones que al efecto ha proferido esta Superintendencia respecto de la celebración de los mismos por parte de las sociedades fiduciarias, contenidas fundamentalmente en las Circulares Externas 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) y 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica). Ahora bien, en cuanto a la definición de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario debe acudirse a lo dispuesto tanto en el Código de Comercio como en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respectivamente, en tanto tales instituciones constituyen formas contractuales de exclusiva realización por parte de las sociedades fiduciarias. En efecto, conforme a lo señalado por el artículo 1226 del Código de Comercio5, la celebración de un contrato de fiducia mercantil implica como aspecto esencial la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario. La Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia (Circular Externa 007/96, Título Quinto, Capítulo Primero, numeral 1., subnumeral 1.1), al definir el concepto de

negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. Entonces, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Ahora bien, en lo que atañe específicamente a la figura denominada “fiducia en garantía”, hay que tener en cuenta que ésta no es más que una modalidad contractual de 4 "Artículo 793. El dominio puede ser limitado de varios modos:

1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición.

(...). Artículo 794. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución" (negrilla fuera del texto original). 5 "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. 1

Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios" (resaltamos). naturaleza atípica e innominada que en un comienzo surgiera dentro del tráfico mercantil y financiero como un instrumento negocial que permite a las partes que concurren a la celebración de un contrato de fiducia mercantil o de un encargo fiduciario, la utilización de dicha modalidad de contrato para el respaldo y pago rápido y seguro, con cargo a los bienes que se entregan a la entidad fiduciaria para su manejo y administración, de obligaciones contraídas con terceros. Estos terceros, por virtud de dicho contrato asumen la calidad de acreedores beneficiarios. Sobre este tipo de fiducia esta Superintendencia expidió instrucciones a sus vigiladas a través de lo señalado en el numeral 8.4, Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica ya citada, las cuales puede consultar en el sitio web indicado a pie de página. Visto lo anterior y en cuanto su inquietud se refiere a la constitución de una fiducia civil como garantía, se aclara que esta Superintendencia no tiene dentro de las facultades que le han sido asignadas legalmente la de indicar las clases de seguridades que pueden utilizar los terceros en el desarrollo de sus actividades, por lo cual el interesado deberá efectuar el análisis que le permita establecer la viabilidad de optar por la más conveniente para el negocio que pretende adelantar, no sin antes recordar que respecto de la fiducia mercantil sólo las sociedades fiduciarias vigiladas por esta Superintendencia pueden actuar como fiduciarios. (…).»