SFC - Crédito. Negociación de valores. Sociedades autorizadas. Concepto 2011068887-001 del 21 de octubre de 2011. id2011068887

CRÉDITO, NEGOCIACIÓN DE VALORES, SOCIEDADES AUTORIZADAS Concepto 2011068887-001 del 21 de octubre de 2011.

Síntesis: El crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil, puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad con sus propios recursos, siempre que dicha actividad en manera alguna conlleve la captación no autorizada de dineros del público. La negociación de títulos valores, esto es, su adquisición, enajenación, compra y/o venta, su descuento o actividades similares, podría sujetarse a la normatividad del mercado de valores en la medida en que se trate de la intermediación de valores inscritos en el RNVE en cuyo caso, sólo puede ser realizada por entidades sujetas al control y la vigilancia de esta Superintendencia. «(…) manifiesta su interés en constituir una sociedad de tipo comercial que se dedicaría a prestar dinero para compra de bienes muebles, teniendo como garantía títulos valores, así como también vender al descuento los títulos obtenidos en desarrollo de su objeto social a compañías factoring y terceros con el fin de obtener liquidez. Para realizar las anteriores actividades señala que los recursos dinerarios serían aportados en su totalidad por los accionistas.

Dado lo expuesto, plantea los siguientes interrogantes: 1.- “¿Las sociedades comerciales no vigiladas en Colombia pueden prestar sus propios recursos?”. 2.- “¿La compañía puede vender los títulos a terceros que ha obtenidos (sic) en las operaciones de crédito?”. 3.- “¿Para el desarrollo de la actividad arriba mencionada debemos estar autorizados y/o vigilados por la Superintendencia de Sociedades o Financiera?”.

Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios: 1.- Inicialmente cabe precisar que dentro de las funciones que le asigna la ley a la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) no se encuentra la de emitir concepto sobre la legalidad del objeto social y las operaciones de sociedades que no se encuentren sometidas a su inspección y vigilancia, tal como ocurre para el presente caso. En todo caso, le informamos que en Colombia las actividades financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, por ser de interés público1, se encuentran reguladas y vigiladas, y sólo pueden ser desarrolladas por personas autorizadas por el Estado, a través de la SFC o la Superintendencia de Economía Solidaria, según el caso. 1 Ver al respecto lo señalado por el artículo 335 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, el ejercicio de cualquiera de esas actividades sin contar con la previa autorización de las autoridades competentes es ilegal, y quien así las desarrolle, será sujeto de las medidas de intervención de carácter administrativo contempladas en los Decretos 4334 y 4336 de 2008, así como de las acciones penales correspondientes, dado que la captación ilegal de dinero del público sin contar con la debida autorización oficial se encuentra tipificada como delito en los términos del artículo 316 del Código Penal y del Decreto 1981 de 1988. En consecuencia, la persona que desee desarrollar la actividad de captación de dineros del público en forma masiva y habitual, debe constituirse en alguna de las modalidades de entidades vigiladas2 y obtener autorización previa de esta Superintendencia en los términos y con el procedimiento previsto en los artículos 53 y siguientes del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero –EOSF- (Decreto 663 de 1993) y en el numeral 1, Capítulo Primero, Título Primero de la Circular Básica Jurídica (No. 007 de 1996) expedida por esta Entidad3. 2.- Ahora bien, por considerar que se absuelven los interrogantes planteados en su comunicación, resulta pertinente retomar lo expresado por esta Superintendencia, en concepto No. 2000048692-1 de Junio 30 de 2000, en los siguientes términos: “«Al respecto, esta Superintendencia en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de lo que se entiende por intermediación financiera y ha sido uniforme en indicar que ‘es una industria objeto de estricta regulación en nuestro ordenamiento jurídico, a tal punto que no hay plena liberación para crear sociedades destinadas al ejercicio de esta actividad, como tampoco la conducción de sus negocios, por cuanto estos aspectos están sometidos al principio de la autorización administrativa, por ser la intermediación un servicio público, sujeto a concesión y a un régimen de derecho público. Por tal motivo esta actividad solo puede ser ejercida por entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, en los términos que señalan los artículos 90 y 92 de la Ley 45 de 1990. “ Con fundamento en lo anterior, la actividad de captar dinero del público y prestarlo, solo puede ser llevada a cabo por una institución financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, so pena de incurrir en el delito de captación masiva y habitual, conducta predicable tanto de personas naturales como jurídicas, sancionado por años, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1981

de 1988 ‘" 1 (se resalta). “Así mismo, en concepto reciente manifestó que ‘la intermediación financiera es una actividad sometida al control de este Organismo, ya que es propia de las instituciones vigiladas, y se entiende como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de depósitos), y a su vez la 2 Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia son las determinadas en el numeral 2º del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y en el parágrafo 3º. del artículo 75 de la Ley 964 de 2005. Las citadas normas pueden consultarse en nuestro sitio de Internet www.superfinanciera.gov.co o en el enlace “Normativa”. 3 Ibídem en cuanto al sitio de consulta transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa ‘ " 2. “Como puede apreciarse, una de las características de la intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a terceros, actividad que solo puede ser desarrollada por entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. “Ahora bien, en la hipótesis planteada se observa que la sociedad a la que alude pretende exclusivamente con sus propios recursos y sin captar dinero del ahorro privado realizar dentro de su objeto social operaciones tales como inversiones de capital, negociar títulos valores, operaciones de factoring y otorgar financiación para adquisición de bienes, capital de trabajo y satisfacer necesidades de consumo, las

cuales no son actividades propias y exclusivas de las entidades sometidas al control y vigilancia de esta entidad, pues en cuanto a las inversiones de capital recordemos que cualquier persona puede utilizar sus disponibilidades económicas para adquirir acciones o cuotas con el objetivo de obtener ganancias en un período determinado, sin que dicha actividad pertenezca al ámbito propio de las entidades del sector financiero o asegurador. “En relación con la negociación de los títulos valores, valga la pena recordar el significado que de la palabra negociar trae el Diccionario de la Lengua Española: ‘tratar y comerciar, comprando y vendiendo o cambiando géneros, mercaderías o valores para aumentar el capita’ 3, para concluir que cualquier persona puede adquirir o vender títulos valores con sus propios recursos sin que tal actividad deba sujetarse a la autorización de la Superintendencia Bancaria. No obstante lo anterior, como quiera que dicha actividad puede involucrar operaciones propias del mercado público de valores, deberán entonces tenerse en cuenta las previsiones contenidas al efecto en el artículo 1.5.1.2. de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores. “Respecto de la operación de factoring, entendida como ‘la prestación de un conjunto de servicios que constituye una forma de negociación de facturas comerciales o de títulos contentivos de deuda, provenientes de ventas mediante las cuales se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito sobre la adquisición de los documentos, a cambio de una remuneración (...)’ 4, la misma puede ser realizada por personas diferentes a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, bajo la condición de que para el desarrollo de la misma

no se capten recursos del público en forma masiva y habitual. “Tan es así que la misma Ley 35 de 1993 en su artículo 11 consagró que ‘en adelante, la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring) no se llevará a cabo por la Superintendencia Bancaria, sino que se sujetará a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión y oferta de valores. Estas sociedades continuarán sujetas a la prohibición de captar ahorro del público en forma masiva y habitual’‘ " (se resalta). “En lo referente a la financiación para la adquisición de bienes o a la concesión de recursos a través de operaciones de crédito o préstamo de dinero, valga recordar lo manifestado por esta Superintendencia en el sentido de que ‘el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil, puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público. “ ‘No es, pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin autorización de la Superintendencia Bancaria. “ ‘(...) para efectuar únicamente colocación de recursos, así se haga en forma masiva y profesional, no es necesaria la autorización de esta Superintendencia si no están disponiendo de dineros provenientes del público o ahorro privado. “ ‘Puede, entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el

permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación’ " 5. “Sobre esta posición insistió este ente de control al expresar que ‘el otorgamiento de préstamos con recursos propios no exige autorización previa de esta Superintendencia. “ ‘Pese a ello, se debe resaltar que el desarrollo de la actividad realizada a través del establecimiento denominado (...) no puede suponer el ejercicio de operaciones propias de las instituciones vigiladas por este Organismo, por ejemplo la captación masiva y habitual de dineros del público para después colocarlos o prestarlos’ " 6. “En este orden de ideas, se concluye que es factible que la sociedad referida en su consulta pueda incluir dentro de su objeto social las actividades indicadas, siempre y cuando se realicen con sus propios recursos y el desarrollo de las mismas no implique captar ahorro privado; ello sin perjuicio del pronunciamiento que puedan emitir otras entidades de control sobre los aspectos que a ellas conciernen»”4. 3.- Conforme a lo expuesto se observa que el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil, puede llevarse a cabo por las instituciones 4 En el concepto antes transcrito se citaron como pie de página los siguientes numerales: 1 Superintendencia Bancaria, Concepto número 97051936-2 del 27 de enero de 1998. 2 Superintendencia Bancaria, Concepto número 1999058792-6 del 5 de octubre de 1999. 3 Real Academia Española, 21ª edición, Editorial Espasa Calpe, S.A., 1992, pág. 1433.

4 Superintendencia Bancaria, Memorando No. 890666944 del 17 de noviembre de 1989. 5 Superintendencia Bancaria, Concepto No. 91061961-1 del 19 de diciembre de 1991, reiterado en el oficio No. 97037138-1 del 22 de octubre de 1997. 6 Superintendencia Bancaria, Concepto No. 1999058792-6 del 5 de octubre de 1999. financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad con sus propios recursos, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre que dicha actividad en manera alguna conlleve la captación no autorizada de dineros del público, actividad esta última de exclusiva realización de las vigiladas por esta Superintendencia, según se explicó en el numeral 1 de este oficio. No obstante, la negociación de títulos valores, esto es, su adquisición, enajenación, compra y/o venta, su descuento5 o actividades similares, podría sujetarse a la normatividad del mercado de valores en la medida en que se trate de la intermediación de valores inscritos Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVEen cuyo caso, sólo puede ser realizada por entidades sujetas al control y la vigilancia de esta Superintendencia, tales como las sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas independientes de valores y las sociedades comisionistas de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities. En efecto, los artículos 7.1.1.1.1. y 7.1.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010, en punto al alcance

y entendimiento de que actividades comprende la intermediación de valores, textualmente disponen: “Artículo 7.1.1.1.1.- (Artículo 1.5.1.1. de la Resolución 400 de 1995, subrogado por el Decreto 1121 de 2008) Definición de la actividad de intermediación en el mercado de valores. “Constituye actividad de intermediación en el mercado de valores la realización de operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes en los sistemas de negociación de valores o en el mercado mostrador, sea por cuenta propia o ajena, en los términos y condiciones de la presente Parte, para: “1. La adquisición o enajenación en el mercado primario o secundario de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE; “2. La adquisición o enajenación en el mercado secundario de valores listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros; y 5 Esta Superintendencia en Concepto 2009038823-002 del 21 de julio de 2009 se refirió al descuento de títulos valores. En dicho pronunciamiento, a manera de síntesis, esta Entidad señaló que el contrato de descuento puede ser desarrollado por cualquier persona, natural o jurídica, como quiera que de lo que se trata es de otorgar un crédito mediante la cesión del crédito de un tercero aún no vencido. En todo caso, quien realice tal actividad debe cuidar de no incurrir en captación ilegal de recursos del público. Las instituciones financieras autorizadas para realizar este tipo de contratos son los establecimientos de crédito (entre ellos los bancos, corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial) y para constituir una de

dichas entidades deberá cumplirse con los requisitos previstos en el EOSF. En todo caso, el descuento de valores inscritos en el RNVE se sujeta al cumplimiento de la normatividad especial del mercado de valores tal como adelante se indica en este oficio. El texto completo de este concepto puede obtenerse consultando nuestra página web ya indicada, en el enlace normativa, utilizando el buscador temático. “3. La realización de operaciones con derivados y productos estructurados que sean valores en los términos de los parágrafos 3º y 4 ° del artículo 2 de la Ley 964 de 2005. “Parágrafo. Serán intermediarios de valores las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia con acceso directo a un sistema de negociación de valores o a un sistema de registro de operaciones sobre valores para la realización o registro de cualquier operación de intermediación de valores.” (Se subraya). “Artículo 7.1.1.1.2.- (Artículo 1.5.1.2. de la Resolución 400 de 1995, subrogado por el Decreto 1121 de 2008) Operaciones de intermediación en el mercado de valores. Son operaciones de intermediación en el mercado de valores las siguientes: “1.- Las operaciones ejecutadas en desarrollo del contrato de comisión para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros; así como, las operaciones de adquisición y enajenación de tales valores ejecutadas en desarrollo de contratos de administración de portafolios de terceros y de administración de valores. “Estas operaciones sólo podrán ser desarrolladas por las sociedades comisionistas

de bolsa de valores, sociedades comisionistas independientes de valores y las sociedades comisionistas de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, cuando estas últimas realicen dichas operaciones sobre valores de conformidad con su régimen de autorizaciones especiales; “2.- Las operaciones de corretaje sobre valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros. “Estas operaciones sólo podrán ser desarrolladas por las sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas independientes de valores y las sociedades comisionistas de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, cuando estas últimas realicen dichas operaciones sobre valores; “3.- Las operaciones de adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros, ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario, que no den lugar a la vinculación del fideicomitente o del constituyente respectivo a una cartera colectiva administrada por una sociedad fiduciaria. Las operaciones señaladas en este numeral solamente podrán ser desarrolladas por las sociedades fiduciarias; “4.- Las operaciones de adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjero, ejecutadas por: a. Las sociedades comisionistas de bolsa de valores en su calidad de

administradoras de carteras colectivas y de fondos de inversión de capital extranjero. b. Las sociedades fiduciarias en su calidad de administradoras de carteras colectivas, de fondos de pensiones voluntarias y de fondos de inversión de capital extranjero. c. Las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías en su calidad de administradoras de fondos de pensiones obligatorios, de fondos de pensiones voluntarias y de fondos de cesantía. d. Las compañías de seguros en su calidad de administradoras de fondos de pensiones voluntarias, y e. Las sociedades administradoras de inversión en su calidad de administradoras de carteras colectivas; “5.- Las operaciones de colocación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores – RNVE en las cuales el intermediario colocador garantice la totalidad o parte de la emisión o adquiera la totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia, para colocarlos posteriormente en el mercado; así como, las operaciones de colocación de valores al mejor esfuerzo. “Estas operaciones podrán ser realizadas por las sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas independientes de valores y corporaciones financieras, de conformidad con su respectivo régimen normativo. “Igualmente, en adición a las demás operaciones sobre valores autorizadas, los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras y las sociedades comisionistas de bolsa de valores, obrando como creadores de mercado y conforme a su respectivo régimen legal, podrán colocar títulos de deuda pública emitidos por la Nación, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una parte de tales emisiones, o tomando la totalidad o una parte de la emisión para colocarla por su

cuenta y riesgo, en los términos del Título 1 del Libro 29 de la Parte 2 del presente Decreto, la Ley 448 de 1998 y demás normas que los modifiquen o sustituyan, y “6.- Las operaciones de adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros, efectuadas por cuenta propia y directamente por los afiliados a un sistema de negociación de valores o a un sistema de registro de operaciones sobre valores. “Parágrafo. Sólo podrán ser afiliados a un sistema de negociación de valores las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y las entidades de naturaleza pública que puedan acceder directamente a dichos sistemas de conformidad con el Decreto 1525 de 2008. “Adicionalmente, sólo podrán ser afiliados a un sistema de registro de operaciones sobre valores las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.” (Se subraya). 4.- En todo caso, aclarado lo anterior, le manifestamos que en razón a que en su comunicación no se describe adecuada y suficientemente la operación que se pretende realizar, no nos es posible establecer si la misma configura o no una actividad de captación, manejo y administración de dinero del público o propia del mercado de valores, las cuales, como se dijo, sólo pueden ser realizadas por las instituciones vigiladas por este Organismo. Por lo tanto, si usted desea tener mayor ilustración sobre la operación objeto de consulta, lo recomendable es convenir una reunión con esta Superintendencia para que explique las características y condiciones de la misma, y así poder brindarles la claridad que requieren.(…). (…).»