SFC - Cuenta corriente bancaria. Indicio grave en contra de la parte que no contesta la demanda ni colabora en la práctica de las pruebas Delegat id2014-0224

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo Expediente: xxxx

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO DE

MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a 20 días del mes de agosto de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señaladas en audiencia del pasado 2 de julio (fls. 106 a 116) para continuar con el trámite respectivo dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado, cuyo archivo hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializado de la misma Delegatura. (…)

SENTENCIA

(En archivo de audio) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX Para el efecto, de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil,

procede a consignar su parte resolutiva: En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de las operaciones que cursaron el día 25 de septiembre de 2013 con cargo a los recursos depositados en su cuenta corriente, en los términos de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma total de DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECISÉIS PESOS ($2’366.716.oo), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, mediante abono en su cuenta corriente. A partir de tal fecha, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No siendo otro el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

MARÍA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ

EL DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX en procura de que éste le reconozca y pague la suma de $2’366.716.oo, correspondiente a 2 operaciones efectuadas el día 25 de septiembre de 2013, a través de las cuales se efectuaron pagos a través de Internet con cargo a los recursos depositados en la cuenta corriente de la que es titular el demandante.

Indica el señor XXXX que se enteró de las mencionadas operaciones al recibir una llamada por parte del “Área de Transacciones de Fraudes” del Banco indagando si había ordenado por Internet el pago de unas facturas Claro, a lo que respondió que él no había sido el ordenante de tales pagos, que, hasta donde recordaba, nunca había cancelado servicios públicos o telefonía celular por este medio con el Banco y que no tenía líneas con el operador al que se efectuaron. En virtud de lo anterior, elevó la correspondiente solicitud de reintegro, petición que fue resuelta de manera desfavorable por la entidad demandada. Agregó que en su momento interpuso denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación y queja al Defensor del Consumidor Financiero por estos

hechos. El demandante reitera todas estas consideraciones fácticas en sus alegatos de conclusión. Mediante providencia de 1° de abril de 2014 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX no dio oportuna contestación a la misma, según consta en el informe secretarial obrante a folio 100 del expediente. Por no existir acuerdo conciliatorio y al no observar causal de nulidad que pudiera afectarlo, esta Delegatura continúo el curso del proceso, surtiendo todas las etapas que le son propias y que concluyen en la fecha con la decisión correspondiente, previa la presentación de las conclusiones de las partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 95 a 98). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico De esta manera, el problema jurídico a resolver por parte de la Delegatura consiste en determinar si hay un incumplimiento contractual de XXXX al permitir las 2 operaciones efectuadas el día 25 de septiembre de 2013 por el canal Internet, a través de las cuales se debitaron recursos

depositados en la cuenta corriente de la que es titular el demandante, quien afirma no haberlas efectuado ni autorizado. Para resolver el problema así planteado, la Delegatura analizará, de manera general, el contrato de cuenta corriente y su régimen de responsabilidad, lo que le permitirá avocar el caso concreto.

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3. Argumentos del Despacho 3.1. De manera general la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato. 3.2. Responsabilidad en cuentas corrientes: En el presente caso, las partes han tenido por cierta la existencia del contrato de cuenta corriente identificado como fuente de la controversia. Dicho contrato se encuentra regulado por los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a partir del cual, “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Se trata de un contrato de depósito irregular, por cuanto el banco adquiere la propiedad de las sumas así depositadas (art. 1179 C. Co.), obligándose a devolver igual monto de dinero cuando el titular lo disponga, sin perjuicio de las particulares obligaciones del contrato suscrito entre las partes y siempre que las mismas no conlleven cláusulas abusivas que restrinjan los derechos del consumidor financiero ni releven de responsabilidad a la entidad vigilada.

En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las

operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en los artículos 38 de la Ley 153 de 1887, 871 del Código de Comercio y en la Ley 1328 de 2009, y que son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009); así, el artículo 5° de la misma Ley 1328 consagra un conjunto de derechos vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria – hoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según sea el canal e instrumento para la realización de operaciones puestos a disposición de sus clientes. La operatividad de dichos requerimientos integra las obligaciones de la entidad financiera, pues con estos se pretenden mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad, que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que – en todo caso – se entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales para con los consumidores financieros.

Es así como se contempla en la citada Circular Básica Jurídica como requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” y, (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 3.1.12 y 3.1.13.) El anterior régimen especial de responsabilidad de la actividad financiera en sus relaciones contractuales no significa y así lo ha entendido la jurisprudencia, que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir las obligaciones a su cargo, máxime si se tiene en cuenta que lo que está en juego es su propio patrimonio. A este respecto, cabe señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). En el presente asunto no se somete a discusión que: el 25 de septiembre de 2013 el señor XXXX recibió una llamada por parte del área de monitoreo del Banco, que determinó que se realizaban operaciones inusuales con cargo a la cuenta corriente del demandante, terminada en 7171. Efectivamente se realizaron los siguientes pagos desde la referida cuenta, como se acredita con el informe de la Gerencia de Seguridad del Banco sobre el caso (fls. 107 a 110) y la respuesta de la entidad a la reclamación presentada por el señor FEFERBAUM (fl. 16): Fecha / Hora IP Remota Usuario Entidad Referencia Valor 2013:09:25 5.249.160.155 17045109::876305 CLARO 8220897440 $1’500.691,oo 18:59:49 2013:09:25 5.249.160.155 17045109::876305 CLARO 8221014435 $866.025,oo 19:02:00 Bajo esta perspectiva, atendiendo el régimen especial que comporta el ejercicio profesional de la actividad financiera, concernía a la pasiva acreditar dentro del presente proceso: (i) el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y, (ii) que en cabeza del demandante se desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de las operaciones que por vía jurisdiccional reclama o que, simplemente, el perjuicio reclamado no existe.

Sin embargo, dentro de la oportunidad concedida para contestar la demanda, el XXXX no se opuso a los hechos ni formuló excepción alguna, circunstancias que si bien no conllevan el allanamiento a las pretensiones, sí constituyen un indicio grave en contra la entidad demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido y con ocasión del interrogatorio de parte practicado al señor XXXX, la Delegatura pudo constatar que era usuario habitual del canal de Internet, al que accedía únicamente para consultar sus extractos y saldos y desde computadores de su casa u oficina, sin que realizara pagos a servicios públicos o de telefonía móvil (fl. 116, a partir del minuto 10:59). Al ser preguntado el representante legal de la entidad demandada sobre si el demandante acostumbraba a hacer pagos de servicios públicos o de telefonía móvil, indicó que “… no me consta, pero lo que sí quiero enfatizar es que tenía habilitado el canal, luego de hecho eso significa que en cualquier momento las podía hacer” (fl. 116, a partir del minuto 25:42). Frente a la insistente solicitud del actor de acceder al registro “auditado” de la conversación telefónica sostenida con el Banco (que incluso reitera en sus alegatos de conclusión) y por considerarlo necesario para los fines del proceso, la Delegatura dispuso (en uso de sus facultades oficiosas y en el curso de la audiencia del pasado 2 de julio) que el XXXX aportara la grabación correspondiente, en que constara la hora en que la misma se efectuó, con el fin de analizar su

oportunidad y contenido, sin que el Banco demandado procediera de conformidad y sin que resulte aceptable la manifestación del apoderado en sus alegatos pretendiendo dar un alcance diferente a la prueba decretada y que en todo caso tampoco fue atendida, conducta que se constituye en un indicio en su contra al tenor de lo previsto en numeral 6 del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, el cual, aunado a lo ya expuesto, permite al Despacho concluir que el demandante no solo no efectuó ni autorizó los pagos cuestionados, sino que la demandada no desplegó las conductas que contractualmente le son exigibles, frente a la inusualidad de los mismos. No resulta suficiente para desvirtuar tal conclusión, la manifestación hecha por el señor XXXX, respecto de que para la fecha de los pagos cuestionados, compartía la clave secreta y el uso de la tarjeta débito para el manejo de los recursos depositados en su cuenta corriente con su esposaaunque aclaró que ella únicamente hacía retiros con la tarjeta débito, mediante cajeros automáticos y no a través de Internet (fl. 116, minutos 13:33 y 19:52) y que no recordaba si la clave usada para el manejo de la tarjeta era la misma con la que accedía al portal de la entidad. En efecto el demandante, al ser interrogado sobre el particular, en el minuto 20 de la grabación dice “entiendo que no” “me suena que no”…”yo diría que NO pero pudo haber sucedido en efecto porque esta cuenta es una cuenta a la que yo le daba bastante poco uso”. De otra parte, de las pruebas allegadas al proceso se concluye que el demandante no cambiaba su clave para transar por Internet desde el

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 10 de diciembre de 2007 (es decir, varios años antes de los retiros cuestionados, como consta en el informe de seguridad – fl. 108). En cuanto a lo primero, salta a la vista que la información de acceso a los depósitos en cuenta, resulta personal y confidencial, por lo que su conocimiento y uso por parte de terceros ajenos a la relación contractual, resulta extraña a las obligaciones que eventualmente se adquieren con este tipo de productos. Sin embargo, escuchado en su declaración el demandante, este manifestó que su señora tenía firma autorizada en su cuenta corriente, sin que tal circunstancia aparezca desvirtuada de manera alguna en plenario, por lo que no podría derivarse incumplimiento contractual o culpa del demandante a partir de una autorización de una firma dada al Banco, máxime si el reglamento aplicable a la misma o las condiciones de manejo no fueron allegadas al plenario, en clara expresión de una conducta probatoriamente omisiva. En igual sentido se ha de orientar el cambio de clave al que alude el informe de seguridad el Banco demandado, así como la inscripción de una IP fija para transar que solo es invocada por el demandado en sus alegatos de conclusión, ya que dichas conductas no han sido requeridas por la entidad financiera, por lo menos al interior de este proceso, ni como una obligación contractual ni como una recomendación de seguridad que puedan ser exigidas del consumidor financiero como una buena práctica de protección a la luz del artículo 6º de la Ley 1328 de 2009 y que en consecuencia, pudieran exonerar o menguar la responsabilidad que compete a la pasiva. Así las cosas, el Despacho dará plena credibilidad al dicho del actor sobre su no autoría de los

pagos efectuados por Internet el 25 de septiembre de 2013, así como a su expresa manifestación de que éstos no correspondían a sus hábitos transaccionales (fl. 6), máxime si se tiene en cuenta que, en la fecha en que cursaron, el señor XXXX recibió una llamada por parte del área de monitoreo del Banco, que determinó que las referidas operaciones eran inusuales, hecho no discutido por las partes, como se vio. Así las cosas, se accederá a las pretensiones de la demanda, sin que haya condena en costas por no aparecer estas causadas. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de las operaciones que cursaron el día 25 de septiembre de 2013 con cargo a los recursos depositados en su cuenta corriente, en los términos de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma total de DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECISEIS PESOS ($2’366.716.oo), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, mediante abono en su cuenta corriente. A partir de tal fecha, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

MARÍA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ

EL DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX