SFC - Cuenta corriente. Profesionales de compra venta de divisas CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. id16106

CUENTA CORRIENTE, PROFESIONALES DE COMPRA VENTA DE DIVISAS Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Héctor J. Romero Díaz. Sentencia del 11 de diciembre de 2008. Radicación 16106.

Síntesis: No asiste razón a la actora cuando sostiene que son los bancos quienes indirectamente determinan si una persona puede ser cambista profesional o no, puesto que es la DIAN quien por mandato de las normas cambiarias de rango legal, debe autorizar a los profesionales del cambio. Conforme a la Circular Externa 23 de 2005 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), la negativa de las entidades vigiladas a prestar los servicios o la terminación unilateral de los mismos, debe fundamentarse en una "evaluación individual, basada en criterios objetivos y razonables que deben ser informados al consumidor cuando éste lo requiera" y no en el capricho de la institución financiera, por lo que mal puede ésta ser la que defina si alguien puede o no ser profesional del cambio. Tampoco es cierto que los profesionales del cambio no puedan cumplir la exigencia de abrir una cuenta corriente en una institución financiera nacional, pues, si bien la actora allegó oficios de marzo, abril y octubre de 2005, en los que algunos bancos se negaron a abrir cuentas corrientes a profesionales del cambio también existe constancia de que un Banco precisó que había dispuesto autorizar la apertura de cuentas corrientes a los profesionales del cambio en todo el país.

La Asociación (…), solicitó la nulidad de los artículos 2°[lit e], 3 [lit d], 15 [último inciso] y

18 [par] de la Resolución de la DIAN 3416 de 10 de abril de 2006, por la cual la demandada fijó los requisitos y condiciones para ejercer la actividad' de los profesionales de compra y venta de divisas. Los actos acusados son los que se subrayan: "RESOLUCIÓN 3416 (10 de abril de 2006) Por medio de la cual se establecen los requisitos y las condiciones para ejercer la actividad como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país, EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES En ejercicio de sus facultades legales y, en especial, las conferidas por los literales a), m) y t) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Resolución Externa No 6 de 200 de la Junta Directiva del Banco de la República y 3 bis de la Resolución Externa 4 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República [...] RESUELVE [...] Artículo Segundo, La autorización como profesionales de compra venta de divisas en efectivo y cheques de viajero se otorgará a quienes acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: [ ... ] e) Tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero. […] Artículo Tercero. Para obtener la autorización como profesionales de compra y

venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, las personas naturales y jurídicas residentes en el país deben presentar la siguiente documentación [...]: [...] d) Constancia de apertura y vigencia de una cuenta corriente en moneda legal colombiana abierta en una entidad financiera del país, a nombre del solicitante, expedida por la entidad correspondiente. [...]" Artículo Decimoquinto […] El profesional autorizado en forma definitiva para ejercer la actividad de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero deberá informar a la Administración que otorgó la autorización definitiva, la cancelación unilateral y sin justificación de la cuenta corriente por parte de la respectiva entidad financiera, aportando la prueba de este hecho. En este caso el profesional autorizado cuenta con un plazo de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la cancelación unilateral de la cuenta corriente, para acreditar nuevamente este requisito. Vencido este término sin acreditar el cumplimiento del requisito, se cancelará la autorización definitiva mediante resolución expedida por la dependencia que la otorgó. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado por el artículo decimoctavo de la presente resolución. Artículo Decimoctavo [...] Parágrafo. Para efectos de autorizar definitivamente a los profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero que acrediten el cumplimiento del requisito señalado en los literales e) del artículo 2° y d) del artículo 3° de la presente resolución, la Administración competente de acuerdo con el presente artículo deberá expedir la correspondiente resolución de autorización."

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los artículos 2° lit e), 3° lit d), 15 [último inciso] y 18 [par] de la Resolución de la DIAN 3416 de 10 de abril de 2006, conforme a los cuales para autorizar a los profesionales de compra y venta de divisas, éstos deben, entre otros requisitos, tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de divisas y tener la constancia de apertura y vigencia de la cuenta. Aunque la demandante solicitó la nulidad de las normas citadas por violación de la Constitución Política, no procede en este caso la acción de nulidad por inconstitucionalidad, dado que la misma es un mecanismo de control de los decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca al ejercicio de función administrativa (Ley 270 de 1.996 (artículo 37 [9] Y 97 [7] del Código Contencioso Administrativo. Y, para determinar si en el asunto sub examine se violan los preceptos constitucionales invocados como transgredidos, la Sala debe analizar la violación de las normas legales concernientes a las facultades de la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaría, por lo que debe entenderse que la acción instaurada es la de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo).

El artículo 371 de la Constitución Política otorga al Banco de la República, entre otras funciones, la de "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito". Y, el artículo 372 ibídem dispone que la Junta Directiva del Banco es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Conforme al artículo 150 [19-b] de la Constitución, corresponde al Congreso de la República, mediante las llamadas leyes marco, dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Carta Política asigna a la Junta Directiva del Banco de la República. También corresponde al legislador, expedir las leyes relacionadas con el Banco y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva. Por tanto, en lo que tiene que ver con el régimen de cambios internacionales, el Congreso de la República establece las pautas, criterios y objetivos generales a los que debe someterse la Junta Directiva del Banco de la República, sin que pueda invadir las competencias propias de la misma, pues, al legislador le está vedado señalar directrices concretas, dado que con ello estaría desplazando la decisión autónoma del Banco, como autoridad monetaria, crediticia y cambiaría1. El artículo 4° de la Ley 31 de 1992, por la cual, entre otros aspectos, se dictan las normas a las que debe sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, dispone que la Junta Directiva del Banco, en su carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia,

cumple las funciones asignadas en la Constitución y la ley, mediante normas de carácter general. Y, el artículo 16 [h] ibídem señala que a la Junta Directiva le corresponden las funciones de regulación cambiaría previstas en la Ley 9ª de 1991. La Ley 9ª de 1991, que es la Ley Marco en materia cambiaría, fijó los lineamientos generales a los cuales debe sujetarse el Banco de la República para regular el régimen de cambios, y en su artículo 4° dispuso que el Gobierno Nacional debe determinar las distintas operaciones de cambio que han de sujetarse al régimen cambiario, con base en las categorías allí precisadas2. Al Banco de la República le corresponde regular estas operaciones con el fin de verificar su cumplimiento, prevenir actuaciones improcedentes, establecer controles y actuaciones administrativas para verificar la naturaleza de la transacción, el cumplimiento de las normas pertinentes y realizar un efectivo control de cambios (artículo 5° Ley 9ª de 1991). Para ello, la Ley 9ª de 1991 estableció dos mercados de divisas el "cambiario" y el "libre". El primero, es un mercado controlado y está constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios autorizados. Y, el segundo, está integrado por todas aquellas divisas que no se llevan al mercado cambiario y, por tanto, se, pueden conservar, disponer o vender libremente. El artículo 6° de la Ley 9ª prevé que el mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que la misma ley autoriza y que el Gobierno debe fijar las normas tendientes a organizar y

regular el funcionamiento de este mercado. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 2 Según el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991, las siguientes son las categorías a las que debe sujetarse el Gobierno para determinar las operaciones de cambio: a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes; b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos; c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes, o, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana, cuando se trate de no residentes; d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas, y e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes. Para facilitar la canalización de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, la Ley 9ª de 1991 fija los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para determinar los intermediarios del mercado cambiario, quienes tienen el deber de colaborar activamente con las autoridades del régimen cambiario y de comercio

exterior (artículo 8°). Así, pueden ser intermediarios del mercado cambiario, las instituciones financieras y las entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio. El artículo 8° de la Ley 9ª dispone también que el Gobierno Nacional es el encargado de determinar los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que pueden realizar los distintos tipos de intermediarios del mercado cambiario y los requisitos que los mismos deben cumplir para operar en el mercado. En ejercicio de las facultades de regulación del mercado cambiario previstas en la Ley 9ª de 1991 y el artículo 16 h) de la Ley 31 de 1992, la Junta Directiva del Banco de la República, expidió la Resolución Externa 8 de 2000, ''por la cual se dictan normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias" Las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de la actividad cambiaría, son leyes en sentido material, puesto que tienen el mismo alcance y valor de éstas, o sea, como si hubieran sido expedidas por el Congreso de la República3. El artículo 58 de la Resolución 8 de 2000 señala que son intermediarios autorizados del mercado cambia río, los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Eléctrica NacionalFEN, BANCOLDEX, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. Además de los intermediarios del mercado cambiario, existen los profesionales de compra y

venta de divisas, que son los residentes en el país que se encargan de comprar y vender moneda y cheques de viajero de manera profesional, previa inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN, conforme a los requisitos y condiciones que señale esa entidad (artículo 75 [2] de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Resolución 6 de 2004 y el artículo 3° de la Resolución Externa 4 de 2005). Así pues, para que los profesionales de compra y venta de divisas puedan ejercer su actividad, la Junta Directiva del Banco de la República exige que se inscriban tanto en la cámara de 3 Sentencias del 20 de mayo de 1994, exp. 5184, C. P. Guillermo Chahín Lizcano y de 22 de febrero de 2007, exp. 14802, C.

P. María Inés Ortiz Barbosa. comercio como en el registro que establezca la DIAN, respecto del cual dicha entidad debe fijar los requisitos y condiciones. En consecuencia, la DIAN tiene plena facultad legal para fijar los requisitos y condiciones que deben cumplir los profesionales del cambio para inscribirse en su registro y obtener la autorización para actuar como tales.

En relación con la facultad asignada a la DIAN, la Sala ha precisado que no existe una indebida delegación de funciones por parte de la Banca Central a la DIAN. Y, que tiene plenas facultades "para el caso específico de vigilar y controlar a los profesionales de compra y venta de divisas, definiendo los aspectos operativos necesarios para un adecuado control

[…], entre las que se encuentran la exigencia del registro, lo mismo que se hace con el RUT para otros efectos tributarios”4. Con base en el artículo 75 [2] de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por los artículos 1° de la Resolución 6 de 2004 y 3° de la Resolución Externa 4 de 2005, la DIAN expidió la Resolución 3416 de 10 de abril de 2006, en la cual fijó como requisito para obtener y mantener la autorización como profesionales del cambio, tener una cuenta corriente y allegar la constancia de apertura y vigencia de la misma. La obligación de los profesionales de compra y venta de divisas de abrir cuentas corrientes para ejercer su actividad, también tiene su fundamento en el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 4° de la Resolución Externa 5 de 2003, que impuso a los profesionales del cambio la obligación de pagar en cheque girado a nombre del vendedor, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abono en cuenta, cuando la compra de moneda exceda de tres mil dólares (US$3000) o su equivalente. Y, esta exigencia que constituye una ley en sentido material, fue fijada por el Banco de la República como una medida de control, en cumplimiento de la función constitucional y legal de regular las operaciones de cambio y el mercado cambiario. La actora plantea que el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 4° de la Resolución Externa 5 de 2003, que sirvió de fundamento al acto acusado, es inconstitucional, dado que según la Sentencia CC041 de 2000, el girador debe levantar la

restricción del título, si así lo solicita el beneficiario, pues, no puede abusar de la ley de circulación que el título le ofrece. No asiste razón a la demandante, puesto que la obligación que tienen los profesionales de compra y venta de divisas, de pagar la compra de moneda mediante cheque con restricción a su negociabilidad y pago, obedece a la función de regulación cambiaria que tiene la Junta Directiva del Banco de la República (artículo 16 [h] de la Ley 31 de 1992), para lo cual puede ejercer controles para verificar la naturaleza de la transacción (artículo 6° de la Ley 9ª de 1991) y regular las operaciones entre residentes y no residentes, o entre residentes, cuando las mismas se efectúan en divisas. 4 Sentencia de 17 de julio de 2008, expediente 16109. C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. Por lo tanto, cuando el girador (profesional de compra y venta de divisas), libra el cheque con la restricción a su circulación y pago, no lo hace voluntariamente, sino en obedecimiento de las obligaciones impuestas por la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaría (artículo 371 de la Constitución Política). De manera coherente, al no ser facultativa la restricción a la negociabilidad y pago del cheque, el librador no puede levantarla a solicitud del beneficiario del título (vendedor de las divisas). Entonces, nada tiene que ver la Sentencia C-041 de 2000 con el asunto en estudio, puesto que en la misma se analizó la exequibilidad de los artículos 734, 736 Y 737 del Código de Comercio, que facultan al girador de un cheque para restringir su negociabilidad mediante el

cruce y el pago para abono en cuenta, pues, se insiste, en materia cambiaria no es discrecional del librador la fijación de tales limitaciones. De otra parte, no es cierto que los profesionales del cambio no puedan cumplir la exigencia de abrir una cuenta corriente en una institución financiera nacional, pues, si bien la actora allegó oficios de marzo, abril y octubre de 2005, en los que algunos bancos, como el Agrario, se negaron a abrir cuentas corrientes a profesionales del cambio (folios 64 y ss), también existe constancia de que por circular de 20 de mayo de 2005, el Banco Agrario precisó que había dispuesto autorizar la apertura de cuentas corrientes a los profesionales del cambio en todo el país (folios 146 a 152). También figura la Circular Externa 23 de 3 de agosto de 2005 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en donde el organismo de inspección, vigilancia y control advierte a las entidades vigiladas que no pueden restringir injustificadamente el acceso a los servicios que prestan y que la negativa para su prestación debe basarse exclusivamente en criterios objetivos y razonables. En consecuencia, continúa la Superintendencia, prácticas como las de algunas entidades vigiladas, de negar o terminar unilateralmente los servicios que prestan, sin ilustrar la razón o fundándose sólo en la autonomía de la voluntad o en que es política de la entidad abstenerse de vincular personas o empresas que desarrollan determinadas actividades, implica la violación del artículo 98 [4.1] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prevé los deberes de actuar con diligencia en los servicios que prestan y de evitar el abuso de posición

dominante. (folios 91 a 93). Los documentos en mención corroboran que no es cierto que los profesionales del cambio estén imposibilitados para abrir cuentas corrientes en todos los bancos del país; y, que si bien, algunos bancos se negaron inicialmente a abrir tales cuentas, al momento de la presentación de la demanda (28 de agosto de 2006), ya habían cambiado de política y ya la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), había advertido que la negativa injustificada y que implicara discriminación en contra de alguna actividad, era violatoria de las normas financieras. Adicionalmente, mediante oficio 1827 de 13 de diciembre de 2006, la Jefe de División de Programas de Fiscalización Cambiaría de la DIAN informó a la División de Representación Externa de la Oficina Jurídica de la misma entidad, que a 30 de noviembre del mismo año, se habían recibido a nivel nacional 1883 solicitudes de autorización de profesionales del cambio, de las cuales 1414 habían obtenido autorización definitiva y 36 autorización provisional, lo que corrobora que la gran mayoría de los profesionales de compra y venta de divisas dieron cumplimiento a las exigencias de la DIAN, y, en ,concreto, a la apertura de la cuenta corriente (folios 143 a 145). Por lo demás, en el evento de que, de manera arbitraria, los bancos se nieguen a abrir cuentas corrientes a los profesionales del cambio, éstos pueden acudir a la Superintendencia Financiera para que imponga las sanciones administrativas a que haya lugar. De otra parte, la apertura de la cuenta corriente no viola la libertad económica (artículo 333 de

la Constitución Política), pues, además de que no impide el ejercicio de la actividad de los profesionales del cambio, dado que tales cuentas sí se están abriendo, dicha libertad no es absoluta. Ello, por cuanto las actividades que la conforman están sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social5. En este caso, la obligación de los profesionales de compra y venta de divisas de abrir cuentas corrientes para ejercer su actividad, tiene su fundamento no sólo en las resoluciones de la Junta Directiva que facultan a la DIAN para fijar los requisitos y condiciones del registro ante dicha entidad, sino en el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 4° de la Resolución Externa 5 de 2003, que impuso a los profesionales del cambio la obligación de pagar en cheques la compra de divisas que exceda de US$3000. Y, esta medida que, se reitera, constituye una ley en sentido material, fue fijada por el Banco de la República en cumplimiento de la función constitucional y legal de regular las operaciones de cambio y el mercado cambiario, en la cual prevalece el interés general. Cabe anotar que la obligación de los profesionales del cambio de pagar en cheque ciertas operaciones y, como consecuencia, abrir cuentas corrientes, tiene como propósito también formalizar la actividad de compra y venta de divisas de manera profesional en el mercado libre, por lo que los cambistas deben cumplir unos requisitos mínimos, dado que en el ejercicio de la actividad en mención se compromete el orden público económico. Así las cosas, no asiste razón a la actora cuando sostiene que son los bancos quienes

indirectamente determinan si una persona puede ser cambista profesional o no, puesto que es la DIAN quien por mandato de las normas cambiarias de rango legal, debe autorizar a los profesionales del cambio. Además, conforme a la Circular Externa 23 de 2005 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), la negativa de las entidades vigiladas a prestar 5 Corte Constitucional, Sentencia T - 425 de 2002. los servicios o la terminación unilateral de los mismos, debe fundamentarse en una "evaluación individual, basada en criterios objetivos y razonables que deben ser informados al consumidor cuando éste lo requiera" (folio 92), y no en el capricho de la institución financiera, por lo que mal puede ésta ser la que defina si alguien puede o no ser profesional del cambio. Las normas acusadas tampoco violan la libre competencia, puesto que la misma supone responsabilidades (artículo 333 de la Constitución Política), dentro de las cuales está el cumplimiento de las normas que rigen las distintas actividades económicas. Por lo demás, la presunta violación de la libre competencia, la deriva la actora del supuesto comportamiento arbitrario de los bancos, no del acto acusado, por lo que ninguna vulneración de las normas puede atribuírsele a la demandada. De otra parte, no se presenta una competencia justa y equitativa si existen en el mercado unas personas que cumplen todas las exigencias legales y otras que no, como serían en este caso, los profesionales de cambios. Tampoco resulta equitativo que dentro de los mismos cambistas, haya unas personas dispuestas a cumplir todas las exigencias legales y otras que no.

No existe violación del principio de buena fe, porque el requisito de la apertura de la cuenta corriente y mantenimiento de la misma, no es una arbitrariedad de la DIAN por el hecho de que dude de los profesionales de compra y venta de divisas, sino una medida que guarda perfecta armonía con la norma de la Junta Directiva que, por razones de control, obliga a tales profesionales a pagar en cheques las operaciones que excedan de cierto monto, medida que, a su vez, persigue el interés general. Por lo demás, la supuesta vulneración del principio de buena fe y de la igualdad, la deriva la demandante de la aparente discriminación que ejercen los bancos y no del acto acusado, por lo que, se repite, ninguna ilegalidad ni inconstitucionalidad se advierte de la resolución demandada. No sobra recordar que los profesionales del cambio pueden acudir a la Superintendencia Financiera, si consideran que los bancos incurren en abuso de posición dominante o en prácticas discriminatorias que se traduzcan en bloqueo financiero injustificado. Por lo demás, la Sala reitera que no aparece prueba alguna que demuestre la imposibilidad de los profesionales del cambio de tener abiertas cuentas corrientes por el solo hecho de la actividad que ejercen. Por el contrario, está demostrado que los bancos están abriendo cuentas corrientes a tales profesionales, por lo que las violaciones alegadas carecen de total fundamento. Las razones anteriores son suficientes para negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad de los artículos 2° [lit e], 3° [lit d], 15 [último inciso] y 18 [par] de la Resolución de la DIAN 3416 de 10 de abril de 2006 Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. ( 84 del C.) (…).»