SFC - Cuenta corriente, responsabilidad por el pago de cheques -artículo 733 C. Co. Firma compleja. id2014-0282

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MINIMA CUANTÍA

En Bogotá D.C., a los veintiocho (28) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014), siendo las 9:00 a.m., fecha y hora señaladas en auto del pasado 29 de julio (fl. 73), para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, atendiendo la designación mediante auto que antecede en la foliatura, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Nelly Castillo Cabrera, profesional especializado de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

(En archivo de audio) Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar probada la excepción de mérito formulada por la entidad demandada denominada “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL TUTILAR DE LA CUENTA”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar no probadas o carentes de efectos las excepciones de mérito formuladas por la entidad demandada denominadas “PAGO REGULAR - INEXISTENCIA DE CAUSA PARA

PEDIR”, “CULPA EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE”, “INCONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS AXIOLOGICOS DE LA RESPONSABILIDAD INVOCADA” y “CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios causados a la sociedad MEGA 7 SLOT MACHINES LTDA con el pago del cheque No. 1668921, con cargo a los recursos depositados en la cuenta corriente de que es titular en la sociedad demandante.

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar a MEGA 7 SLOT MACHINES LTDA la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES ($4.789.483), pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria esta decisión, mediante consignación en la cuenta corriente afectada si está activa o directamente al consumidor en caso contrario. A partir de tal fecha, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

QUINTO: Sin condena en costas.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Por secretaria archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

DEMANDANTE,

XXXX Representante Legal de XXXX

LA APODERADO ESPECIAL DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la sociedad XXXX, y el XXXX, cuyos antecedentes y actuación procesal han quedado registrados a lo largo de la presente audiencia.

Problema jurídico: ¿Le asiste responsabilidad al XXXX, por el pago del cheque 1668921 con cargo a la cuenta corriente de la sociedad demandante y que manifiesta no haber girado?

Argumentos: 1-. De manera general, la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o

cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato. 2-. En virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera (EOSF), “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. 3-. el señor XXXX, en calidad de Representante Legal de la sociedad demandante XXXX, rechazó el pago del cheque número 1668921 realizado el día 22 de noviembre de 2013, aduciendo que por parte de dicha sociedad no se giró el referido título valor. 4-. Lo primero que encuentra la Delegatura pertinente precisar a efectos de resolver el problema jurídico planteado, es que en el presente asunto no puede tener acogida la excepción denominada por la pasiva “caducidad y prescripción”, comoquiera que en lo que guarda relación a la configuración del fenómeno de caducidad de esta acción, prevé el numeral 3º del artículo 58 de la ley 1480 de 2011 que en tratándose de controversias contractuales la demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato, aspecto que no acontece en este caso dado que no se acreditó que el contrato de cuenta corriente del que deriva la controversia aquí planteada se encontrara terminado. Así mismo, respecto a la acaecencia de la figura jurídica de la prescripción, la Delegatura tampoco encuentra que la misma se presente, máxime cuando el Banco demandado se limitó a enunciarla sin señalar las

circunstancias de las cuales surge su configuración. (Primer argumento: Responsabilidad del banco por el pago del cheque). Establecido lo anterior, tratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques falsos o alterados, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo, se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733), sin que sea del caso analizar en tal evento la culpa del cuentacorrentista. Así las cosas, procederá el Despacho a analizar la responsabilidad de la entidad demandada bajo la égida del artículo 733 del Código de Comercio que disciplina la responsabilidad por el pago de cheques perdidos o extraviados, y no bajo el supuesto del artículo 732 ibídem en la medida en que como se tuvo por confeso, el cheque No. 1668921 fue extraviado o sustraído de la chequera entregada a la sociedad demandante, lo que permite concluir que se trataba de un formulario original y que tal como manifestó por la sociedad demandante, nunca giró el instrumento sobre el cual recaen las pretensiones de la demanda. 4.1.- El artículo 733 del Código de Comercio señala que “el dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA El primero de tales supuestos, atinente al aviso oportuno, esto es, antes del pago del título por parte del banco, se tuvo por confeso que “el día 25 de noviembre de 2013, la sociedad XXXX dio aviso al XXXX de la pérdida o extravío del cheque No. 1668921”. Así las cosas, en el presente caso se encuentra descartada esta primera hipótesis, en la medida, que por parte de la sociedad demandante se enteró y avisó al establecimiento bancario del extravío del cheque en fecha posterior a su cobro, toda vez que su pago se dio el 22 de noviembre y notició de tal situación al banco 3 días después, por lo que la responsabilidad de la entidad demandada solamente surgirá de la notoriedad de la adulteración de la firma y sello húmedo impuestos en el cartular, razones por las que atendiendo que tal circunstancia es el fundamento de la excepción denominada por el Banco “incumplimiento contractual del titular de la cuenta”, se declarará probada la misma, haciendo claridad que tal aspecto, esto es, dar aviso al Banco está previsto en el “REGLAMENTO PARA APERTURA CUENTA CORRIENTE BANCARIA” suscrito por la sociedad demandante, en el numeral 8, que señala que “en los casos de sustracción o extravío de uno o más cheques o del formulario para solicitar nueva provisión de los mismos, el titular de la cuenta deberá dar aviso inmediato por escrito al Banco…” (fl. 82).

Pese a lo anterior, es del caso señalar que el hecho de si se extravió el cheque y las circunstancias que rodearon tal suceso no conllevan a atribuirle de manera exclusiva responsabilidad a la sociedad demandante en el pago del cartular que se discute en la presente acción, pues como lo ha sostenido igualmente la jurisprudencia, el régimen de responsabilidad propio del artículo 733, resulta aplicable independiente de la culpa del titular, por lo que pese al incumplimiento contractual, no es posible dar al traste con las pretensiones de la demanda. Y es precisamente esta circunstancia la que define la responsabilidad general por el pago de cheques, prevista por los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio, haciendo responsable al Banco, si y solo sí, se ha dado aviso oportuno al Banco girado, dejando al ejercicio procesal de las partes, a partir de la inversión de la carga de la prueba. Por tal razón, las manifestaciones del apoderado de la pasiva en sus alegatos de conclusión, resultan ajenas al régimen de responsabilidad prevista por el ya citado artículo 733. Así las cosas, pese a que el cartular se extravió estando en poder de la sociedad demandante, no es posible declarar probada la excepción de “culpa exclusiva de la demandante”, ya que la prosperidad de la referida defensa no conlleva la exoneración de responsabilidad para la vigilada, conforme lo previsto por el artículo 733 del Código de Comercio, por cuanto el no haber dado aviso oportuno determina es que deba analizarse la notoriedad de la falsedad de la firma impuesta en el cheque materia de la demanda, como se enunciara en precedencia. En lo que concierne a este segundo supuesto, la notoriedad de la falsedad, es de advertir que

no basta que la firma y el sello impuestos en el citado cheque sea falsa, hecho que en el presente caso ha de tenerse por cierto, ya que el dicho de la demandante encuentra soporte en el dictamen pericial que fuera practicado por el Banco demandado y aportado como anexo de su contestación. Con ello, lo que se controvierte es precisamente la mentada notoriedad, que en el presente asunto recae de acuerdo a las condiciones de giro o pago de los cheques vigentes para noviembre de 2013, en la firma auténtica registrada por el representante legal de la sociedad demandante el señor XXXX y un sello húmedo registrado ante el XXXX. En punto a la notoriedad la jurisprudencia y la doctrina han concebido que no se requiera una prueba calificada para su acreditación, pues, “cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales procedimientos, deja de serlo” (Corte Suprema de Justicia 31 de julio de 2001), luego, no se requiere de un ejercicio probatorio adicional más allá de la confrontación de la firma y sello impuestos en el cartular con las condiciones pactadas por las partes para el pago de cheques y que reposan en la respectiva tarjeta de firmas, confrontación que corresponde con el ejercicio del cajero al momento de su pago por ventanilla, como en el presente caso. Ambos documentos obran en el expediente en original ( folios 78 y 79). Así, no es cualquier falsedad la que se requiere, sino aquella que sea burda, grosera, evidente, palmaria, ostensible, o como lo establece la propia ley, notoria, de tal forma que pueda ser detectada por el funcionario encargado de verificar las condiciones de pago -la firma autorizada

y el sello registrado para el manejo de la cuenta corriente de la sociedad-, a simple vista, sin que le requiera una sobre cualificación para determinar si la firma impresa en el título valor procede de la cuentacorrentista, porque de exigirse al cajero la realización de procedimientos técnicos, perdería la característica de falsedad notoria. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Cabe precisar que la notoriedad de la adulteración -en eventos como el presenteno se agota en la constatación de la anormalidad de la firma, sino que exige el análisis conjunto de los requisitos de giro, al tratarse de una firma compleja, en la medida se pactó para el pago de los instrumentos no solo la imposición de un trazo manuscrito sino la utilización de un sello húmedo de características propias con el logo y nombre de la sociedad titular de la cuenta. En efecto, las partes acordaron que los cheques debían llevar además de la firma registrada, un sello de contenido gráfico mixto (letras y un símbolo – tarjeta de firmas obrante a fl. 78). Por lo anterior, se analizará si la falsedad de la referida firma y sello húmedo resultaba notoria, circunstancia que de ser verificada comprometerá la responsabilidad de la entidad demandada, al tenor de lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio. Sobre la adulteración de la firma y su notoriedad, obra en el expediente el dictamen grafológico aportado por la entidad demandada, el cual señala que “si bien a primera vista presentan

semejanzas, en el estudio de fondo se determinó que discrepan en espontaneidad del trazado, rapidez de la cinta gráfica, presión ejercida con el implemento escritor, proporciones, inicios, finales, dirección de los movimientos gráficos y especialmente en automatismos o detalles individualizantes, aspectos discordantes que en conjunto demostraron desarrollos morfodinamográficos de distinta autoría(…)”. Respecto del sello húmedo, la referida pericia indica que “si bien presentan correspondencia en el tenor literal y en aspectos genéricos, pugnan en dimensiones, morfología, distancias entre letras y entre palabras, así como en detalles adquiridos en el proceso de producción y por el uso” (fls. 34 a 44). El Despacho comparte los hallazgos del perito en torno a que la firma y el sello dubitados estampados en el cheque materia de estudio (visible a folio79), provienen de distinta autoría y de distinto instrumento sellador, más no participa de la conclusión a que arribó de manera contradictoria el auxiliar, en torno a la no notoriedad de la adulteración, por las razones que a continuación se exponen, señalando al efecto que de manera reiterada ha expresado la jurisprudencia que “el dictamen pericial es apenas uno más de los medios de prueba permitidos dentro del sistema probatorio de libre convicción”, añadiendo que “…lo dicho por el perito no constituye una prueba de valor superior, y el juez no está obligado a dar pleno valor a sus conclusiones por el solo hecho de provenir de un experto[4]. Antes bien, siguiendo lo ordenado en el artículo 187 C.P.C, el juez debe valorar el dictamen pericial en conjunto con los demás medios probatorios obrantes en el proceso y

de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, para concluir que “el juez puede decidir apartarse de las conclusiones de la experticia”, a condición de que, “exponga de forma explícita (…) cuáles son las razones que sustentan esta decisión” (Corte Constitucional T-796 de 2006) En efecto, al examen desprevenido de la firma impuesta como de TITO JULIO ARIZA ARIZA en el título y la estampada por la titular de la cuenta corriente en la tarjeta de firmas, se evidencia que la misma difiere en la forma de los trazos o letras, continuidades, inicios y finales desigualdades que no precisan de exámenes, experimentos o procedimientos especializados. Las disimilitudes grafológicas se pueden establecer a simple vista entre una y otra firma, y para efectos de una mejor comprensión se enlistarán tales diferencias, que reflejan que la imagen de la firma y del sello en conjunto se muestren ostensiblemente distintas, dado que para este operador la carga de claridad y transparencia no se suple con la simple atestación de que la adulteración resultaba notoria: (i) no hay correspondencia entre los trazos de las letras iniciales de las dos primeras palabras que componen la firma, (ii) en cuanto a la firma dubitada, la amplitud o separación con los caracteres que conforman la palabra comparados con la firma original registrada, en su inicio, remate y tamaño son disímiles y, (iii) las diferencia en el trazo y continuidad de los dos últimos caracteres que cierran la firma, cuya notoriedad es innegable, resultando ostensiblemente distintos de los caracteres impuestos en la firma registrada. Es así

como la imitación al rompe se muestra burda y tosca no sólo en los detalles sino en el contexto o conjunto de los elementos de la firma que hacían notoria su no correspondencia con la registrada por el señor XXXX representante legal de la sociedad demandante. En punto a la notoriedad del sello húmedo, se establece que el sello dubitado presenta inconsistencias en el tipo de letra, en su amplitud e inclinación –cursiva-; en las figuras que lo acompañan: los círculos o bolas que están alrededor del numero “7” no tienen igual distribución, ni se observa en su interior ningún símbolo que resalta en el original; los trazos del número “7” son redondos; y lo más evidente, patente, ostensible consiste en la diferencia que se percibe en las dos últimas letras de la segunda palabra que conforma el sello dubitado, esto es, “MachinO4” impuesto en el cheque objeto de discusión, con la que compone el sello registrado en la tarjeta de firmas del banco, esto es, “Machines”, diferencias que han debido ser evidenciadas por la entidad llevando al rechazo del cartular objeto de debate. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Bajo este contexto, la adulteración de la firma y sello estampados en el cheque cuestionado resultaban notorias, por lo que sorprende al Despacho la conclusión contraevidente a que arribó el perito, aspectos que -se iterahan llevado al Despacho a apartarse del cierre del concepto

dado por el auxiliar. En esta medida, acreditado como se encuentra que la adulteración de la firma registrada y el sello húmedo resultaba palmaria o evidente, tiene el Despacho comprometida la responsabilidad contractual de la entidad demandada al amparo de lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio, los recursos depositados en la cuenta corriente de XXXX, no han debido afectarse con la presentación del cheque disputado, toda vez que la firma y el sello húmedo estampados diferían notoriamente de los condiciones de pago registradas en la tarjeta de firmas, de forma que la culpa en que incurrió el XXXX, resulta determinante y decisiva del perjuicio experimentado, concretado en el importe del instrumento. Por lo expuesto en precedencia, se desestimarán las excepciones de mérito formuladas por la entidad demandada denominadas “PAGO REGULAR - INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR” y “INCONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS AXIOLOGICOS DE LA RESPONSABILIDAD INVOCADA”, accediéndose a las pretensiones de la demanda y condenando a la entidad demandada a restituir el importe del cartular en términos de igual poder adquisitivo, por lo que se procederá a indexar la suma a restituir, en aplicación al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, por lo cual se acude a la siguiente fórmula: Donde, Vp =Valor presente; Vh= Valor histórico a indexar, para este caso es $4.650.000 If = Corresponde al IPC vigente a la fecha de la liquidación, en este caso es 117,09 Ii= Corresponde al IPC vigente a noviembre de 2013, en este caso es 113,68

Por consiguiente, el valor presente de la suma a restituir, atendiendo la fórmula indicada y los valores de referencia, asciende a $4.789.483 De cara a los intereses moratorios peticionados, comoquiera que no hay un hecho constitutivo de la mora, toda vez que sólo hasta el presente pronunciamiento se realiza la declaración solicitada, no se accederá a su pago. Finalmente, no se impondrá condena en costas por no aparecer causadas (numeral 9 del artículo 392 del Código de Procediendo Civil). Conforme a las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar probada la excepción de mérito formulada por la entidad demandada denominada “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL TUTILAR DE LA CUENTA”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar no probadas o carentes de efectos las excepciones de mérito formuladas por la entidad demandada denominadas “PAGO REGULAR - INEXISTENCIA DE CAUSA PARA

PEDIR”, “CULPA EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE”, “INCONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS AXIOLOGICOS DE LA RESPONSABILIDAD INVOCADA” y “CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios causados a la sociedad XXXX con el pago del cheque No.

1668921, con cargo a los recursos depositados en la cuenta corriente de que es titular en la sociedad demandante. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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QUINTO: Sin condena en costas.

Por secretaria archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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