SFC - Cuenta corriente. Responsabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados. Confirmación del pago con el titular Funcion id2014-0035

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA

En Bogotá D.C., a los 8 días del mes de agosto de 2014, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora previstas para continuar con la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 26 de junio (fl. 113), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, archivo hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Nelly Castillo Cabrera, profesional especializado de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

(En audio) Para el efecto, de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede a consignar su parte resolutiva:

La DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas “LA ORDEN DE NO PAGO NO FUE DADA OPORTUNAMENTE”, “LA ALTERACIÓN O LA FALSIFICACIÓN [NO] SON NOTORIAS”, “CUMPLIMIENTO DEL MARCO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD BANCARIA POR EL PAGO DE CHEQUES FALSOS” y “AUSENCIA DE CULPA DE LA ENTIDAD FINANCIERA COMO FUNDAMENTO JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES RECLAMADAS”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión es notificada en estrados. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SE NIEGA RECURSO DE REPOSICIÓN POR IMPROCEDENTE No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

APODERADA DE LA DEMANDADA

XXXX

EL DEMANDANTE

XXXX Representante Legal del XXXX Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre XXXX y el XXXX, la que tiene como fundamento que se conmine a la entidad financiera demandada al reintegro de la suma de $7.850.000, correspondiente al pago del cheque número 4651354 el día 3 de abril de 2013, con cargo a la cuenta corriente de la copropiedad demandante, junto con el reconocimiento de los daños y perjuicios que se consideran causados por tal situación y se impongan las sanciones que hubiere lugar. A las anteriores pretensiones se opuso la entidad bancaria demandada proponiendo excepciones de mérito que serán resueltas a lo largo de esta providencia, hechos, pretensiones y excepciones, que sirvieron de fundamento a la fijación del litigio realizada en audiencia iniciada el pasado 26 de junio.

Problema jurídico: ¿Le asiste responsabilidad al XXXX, por el pago del cheque 4651354 con cargo a la cuenta corriente de la copropiedad demandante y que manifiesta no haber girado?

Argumentos: 1-. De manera general, la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato. 2-. En virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera (EOSF), “el

cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. 3-. La señora Noralba López Gutiérrez, Representante Legal del XXXX, rechazó el pago del cheque número4651354 realizado el día 3 de abril de 2013, aduciendo que por parte de dicha copropiedad no se giróel referido título valor. 4-. En el presente caso no se discute que (i) entre el XXXX –PROPIEDAD HORIZONTAL y el XXXX se suscribió el contrato de depósito en cuenta corriente No. 01518480-7, (ii) como condiciones de giro o pago de los cheques vigentes para abril de 2013, se acordó la presencia concurrente de dos de las tres firmas registradas que identifican a la representante legal, al presidente del edificio y al vicepresidente del consejo de administración, (iii) para el manejo de la cuenta corriente el XXXX le entregó al XXXX –PROPIEDAD HORIZONTAL el 14 de febrero de 2013 un talonario dentro del cual se encontraba el formulario No. 4651354, (iv) el día 3 de abril de 2013 se presentó el cheque No. 4651354, por valor de $7.850.000 para su cobro por ventanilla, instrumento que fue pagado con cargo a los recursos de la cuenta corriente de la entidad demandante, (v) el día 30 de abril de 2013, el XXXX –PROPIEDAD HORIZONTAL dio aviso al XXXX de la pérdida o extravío del cheque 4651354,(vi) las firmas estampadas en el

cheque 4651354, no provienen de las personas autorizadas para girar cheques por parte del XXXX –PROPIEDAD HORIZONTAL y, (vii) El cheque No. 4651354 fue sustraído de la chequera entregada para el manejo de los recursos de la cuenta corriente, circunstancias todas por haberlo así convenido las partes en la fijación del litigio. A partir de esto, procede la Delegatura a examinar las pruebas a efectos de establecer: si le asiste responsabilidad al banco por el pago del cheque objeto de debate. Tratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques falsos o alterados, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo, se relaciona con el Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733), sin que sea del caso analizar en tal evento la culpa del cuentacorrentista. (Primer argumento: Responsabilidad del banco por el pago del cheque). Así las cosas, procederá el Despacho a analizar la responsabilidad de la entidad demandada bajo la égida del artículo 733 del Código de Comercio que disciplina la responsabilidad por el pago de cheques

perdidos o extraviados, y no bajo el supuesto del artículo 732 ibídem en la medida que el cheque materia de controversia no fue librado por el titular ni su adulteración fue resultado de la circulación del cartular, sino que tal como manifestó la copropiedad nunca giró el instrumento sobre el cual recaen las pretensiones de la demanda, de cara a lo probado. 4.1.- El artículo 733 del Código de Comercio señala que “El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias”. El primero de tales supuestos, atinenteal aviso oportuno, esto es, antes del pago del título por parte del banco, se tuvo como hecho probado por las partes que “el día 30 de abril de 2013, el XXXX –PROPIEDAD HORIZONTAL dio aviso al XXXX de la pérdida o extravío del cheque 4651354”. Así las cosas, en el presente caso se encuentra descartada esta primera hipótesis, en la medida, que por parte del Edificio demandante seenteró y avisó al establecimiento bancario del extravío del cheque en fecha posterior a su cobro,toda vez que su pago se dio el 3 de abril y notició de tal situación al banco 27 días después, por lo que la responsabilidad de la entidad demandada solamente surgirá de la notoriedad de la adulteración de la firma. En lo que concierne a este segundo supuesto, la notoriedad de la falsedad, es de advertir que no basta que la firma sea falsa, hecho que en el presente caso las partes convinieron tener por no discutido (fl. 114, CD a partir del min. 10:33:00), pues lo que se

controvierte es precisamente la mentada notoriedad, que en el presente asunto recae de acuerdo a las condiciones de giro o pago de los cheques vigentes para abril de 2013, en las firmas auténticas registradas por NORALBA LÓPEZ GUTIÉRREZ y MARÍA

CONSUELO JARAMILLO DE VELANDIA.

Así, no es cualquier falsedad la que se requiere, sino aquella que sea burda, grosera, evidente, palmaria, ostensible, o como lo establece la propia ley, notoria, de tal forma que pueda ser detectada por el funcionario encargado de verificar las condiciones de pago -las firmasautorizadas para el manejo de la cuenta corriente de la propiedad horizontal-, a simple vista, sin que le requiera una sobre cualificación para determinar si la firma impresa en el título valor procede de la cuentacorrentista, porque de exigirse al cajero la realización de procedimientos técnicos, perdería la característica de falsedad notoria. Por lo anterior, se analizará si la falsedad de las referidas firmasresultaban notorias, circunstancia que de ser verificada comprometerá la responsabilidad de la entidad demandada, al tenor de lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio. Sobre la adulteración de las firmas y su notoriedad, obra en el expediente el dictamen grafológico aportado por la entidad demandada; el cual señala que “es de anotar que las falsificaciones de las firmas son de buen nivel técnico, toda vez que las rubricas dubitadas contienen en sus cursos gráficos los lineamientos generales que caracterizan a las firmas indubitadas, máxime si se tiene en cuenta que por ser imitaciones serviles, naturalmente hay gran

parentesco morfológico entre las signaturas de duda y los patrones de cotejo.”, concluyendoque“…dado el buen grado de parentesco formal que presentan dichas firmas giradoras frente a las respectivas firmas registradas en las tarjetas de visación por NORALBA LOPEZ GUTIERREZ Y MARIA CONSUELO JARAMILLO DE VELANDIA, considero como perito grafólogo, que no es fácil detectar este tipo de maniobras fraudulentas (falsedad por imitación) dentro de un proceso normal de visación, pues los funcionarios responsables de esta labor en las entidades bancarias no poseen los conocimientos, ni los elementos técnicos, ni el tiempo que Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA como grafólogo tuve para determinar la falsedad de las firmas; es decir que la falsedad de las firmas no es notoria u ostensible”(fls. 66 a 68). Situación corroborada por el referido perito MORENO MORA, en la contradicción del dictamen, donde manifiesta que “…la falsedad no es notoria, es decir, no es de bulto, no es evidente y en consecuencia como perito puedo deducir que los funcionarios responsables de la labor no estaban en condiciones técnicas de detectar la falsedad debido al buen nivel de esta frente a los patrones”, a lo que añadió que“es tan buen nivel…que una de las firmas incluso supera el nivel técnico a la firma autorizada, es decir, la supera porque tienen más

velocidad…eso indica que la persona que las produjo es una persona experta” (fl. 114, CD a partir del min. 11:06:00a 11:11:29). La Delegatura comparte las conclusiones del dictamen, en punto a que la adulteración no era notoria, no sólo porque el experticio se encuentra debidamente fundamentado y soportado, resultando atendibles sus conclusiones, sino porque a idéntica conclusión arriba este estrado jurisdiccional a partir de la similitud gráfica de las firmas consignadas en la copia de la “tarjeta de firmas”(fl. 72 revés a 74 ),con la estampada en el original del cheque materia del proceso (fl. 59), las cuales por demás valga señalar guardan coincidencia con las rubricas que aparecen en el formato de “SOLICITUD Y ENTREGA DE CHEQUERAS” (fl. 75), formato de “SOLICITUD DE PRODUCTOS/ ACTUALIZACIÓN Y ENTREVISTA PERSONA JURÍDICA”(fl. 83) y carta de fecha 19 de marzo de 2013, con referencia “Condiciones manejo cuenta sertivillas” (fl. 78). Así las cosas, como quiera que la adulteración señalada no resultaba notoria, en tanto de las pruebas emerge que la firma discutida presentaba una notable similitud con la verdadera, resulta improcedente imputar responsabilidad a la entidad demandada por el pago del cheque presentado en tales condiciones bajo el artículo 733 del Código de Comercio. 5.- En cuanto atañe a la confirmación telefónica del cheque por la entidad, obligación que la demandante acusa incumplida (fl. 7), dicha práctica podría derivar, bien de la estipulación

contractual como condición de pago para los cheques, o bien en cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones. 5.1.- Frente a la estipulación contractual, de acuerdo con el Manual de “PAGO DE CHEQUES POR VENTANILLA” de fecha 23 de junio de 2010, señala que“el Subgerente debe confirmar telefónicamente con el titular de la cuenta o Representante Legal, todos los cheques iguales o superiores a $30 millones” (fl.116). Así las cosas, atendiendo que el cheque objeto de controversia no superaba los $30.000.000, no puede imputarse responsabilidad al Banco por desatención de las estipulaciones contractuales, o condiciones de pago de los cartulares, en tanto, como queda visto, dado su importe la entidad no tenía la obligación de confirmar telefónicamente el cheque materia de estudio. Sumado a lo anterior, se tiene que la representante legal de la entidad demandante ratificó en el interrogatorio que no se había establecido como condición de pago de los cheques la confirmación previa de los mismos (fl. 114, CD a partir del min. 9:39:40) 5.2.- A su turno, en relación con el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad, de acuerdo con los extractos aportados por el establecimiento bancario demandado para los meses de octubre de 2012 a mayo de 2013, aparecen librados cheques por montos cercanos al que es materia de controversias, esto es, en rangos de $104.000 hasta $6.588.500, pagos realizados a inicios y finales de mes, condiciones que se ajustan a las operaciones discutidas y por ende, guardan correspondencia con el

perfil transaccional de la entidad demandante XXXX –PROPIEDAD HORIZONTAL(fls. 119 y 129) De acuerdo con lo anterior, la confirmación telefónica no resultaba exigible de la entidad frente al cheque 4651354, por virtud de las estipulaciones contractuales, como tampoco podía exigirse a la entidad tal proceder en acatamiento de los requerimientos mínimos de seguridad. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Finalmente, de cara lo argüido por la representante legal de la copropiedad demandante en sus alegatos de conclusión sobre la prestación indebida del servicio por parte de la entidad financiera, producto de la tardía atención a las peticiones elevadas por este asunto, se despachará desfavorablemente por tratarse aspectos ajenos a la competencia de esta Delegatura en ejercicio de la acción de protección al consumidor, por cuanto la misma recae expresamente en resolver de manera definitiva controversias derivadas del incumplimiento y ejecución del vínculo contractual que ata las partes, en este caso el contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes. 6.- Por las razones expuestas, dado que no medió aviso oportuno al banco de la pérdida del cheque,la adulteración de la firma no resulta notoria, ni procedía la confirmación telefónica del cartular, así como tampoco se evidenció elincumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones por parte de la entidad financiera,presupuestos de

la responsabilidad que se reclama, se negarán las pretensiones formuladas y se declararán probadas las excepciones de mérito denominadas “LA ORDEN DE NO PAGO NO FUE DADA OPORTUNAMENTE”, “LA ALTERACIÓN O LA FALSIFICACIÓN [NO] SON NOTORIAS”, “CUMPLIMIENTO DEL MARCO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD BANCARIA POR EL PAGO DE CHEQUES FALSOS” y “AUSENCIA DE CULPA DE LA ENTIDAD FINANCIERA COMO FUNDAMENTO JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES RECLAMADAS”, propuestas por el Banco demandado, determinación que conlleva a que la Delegatura se releve de proveer sobre las demás defensas incoadas. Finalmente, no se impondrá condena en costas por no aparecer causadas (numeral 9 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil). Conforme a las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas “LA ORDEN DE NO PAGO NO FUE DADA OPORTUNAMENTE”, “LA ALTERACIÓN O LA FALSIFICACIÓN [NO] SON NOTORIAS”, “CUMPLIMIENTO DEL MARCO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD BANCARIA POR EL PAGO DE CHEQUES FALSOS” y “AUSENCIA DE CULPA DE LA ENTIDAD FINANCIERA COMO FUNDAMENTO JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES RECLAMADAS”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión es notificada en estrados. SE NIEGA RECURSO DE REPOSICIÓN POR IMPROCEDENTE No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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