SFC - Cuenta de ahorro Fraude en cajero. Concurrencia de culpas id2019004281

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019004281-018000

Fecha: 2019-09-06 17:43 Sec.día5840

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-SENTENCIA ANTICIPADA

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019004281-018-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 SENTENCIA ANTICIPADA Expediente : EXP: 2019-0068

Demandante : RADAMES LESMES NOVAS

Demandados : BANCO DAVIVIENDA Anexos : En atención a lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 390 del Código General del Proceso, y en la medida que se trata de un proceso verbal sumario en el que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para resolver el fondo del litigio y no se advierte la necesidad de decretar ni practicar nuevas pruebas, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia procede a proferir la siguiente sentencia escrita, en desarrollo de los principios de economía

procesal y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, con base en las pruebas que de manera oportuna fueron solicitadas y allegadas al proceso. SENTENCIA El señor RADAMES LESMES NOVAS demandó al BANCO DAVIVIENDA S.A. solicitando que se condene a la entidad financiera a restituirle la suma de $3.040.000, cifra que le fue sustraída de su cuenta de ahorros terminada en el número 2519 el día 24 de noviembre de 2018 mediante tres retiros en cajero automático y las cuales desconoce el demandante. Notificada la pasiva, en tiempo presentó escrito de contestación de la demanda y propuso medios exceptivos los cuales denominó, “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE BANCO DAVIVIENDA RESPECTO DE LAS TRANSACCIONES NO RECONOCIDAS POR EL DEMANDANTE-LAS TRANSACCIONES CURSARON CON LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU ÉXITO”, “INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE DE LAS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACUALES QUE LE CORRESPONDEN”, “PERFIL TRANSACCIONAL DEL CONSUMIDOR”, “CUMPLIMIENTO DE BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES” y “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE BANCO DAVIVIENDA”, las cuales soporta la apoderada de la entidad financiera en que las operaciones discutidas cursaron “…con Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co total normalidad, es decir que, las mismas se realizaron con la tarjeta débito entregada por el Barco al demandante

…” y que si bien el demandante dio aviso de la pérdida de su elemento transaccional, este se dio únicamente “…cuando los dineros ya habían sido retirados con éxito de la cuenta de ahorros de titularidad del consumidor…”, por lo que concluye la entidad financiera que tenía “…DAVIVIENDA el pleno conocimiento que era el demandante quien realizaba los retiros, más aún cuando los mismos se encontraban dentro de sus hábitos transaccionales…” (Derivado 7 página 11). Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora, quien se pronunció indicando que frente a la comunicación sostenida con DAVIVIENDA S.A. lo hizo cuando “llegue a mi trabajo en el aeropuerto el Dorado” a lo que agregó “Con respecto al monto de los $3.040.000 de los retiros no reconocidos por mi parte, se corrobora que el tope máximo es de $3.000.000 de pesos para retiros diarios con tarjeta debito en Cajeros Davivienda, por lo cual no acepto respuesta diferente a lo planteado por DAVIVIENDA” (Derivado 9 página 1). CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida quienes son aquí parte. Señalado lo anterior, lo primero que cumple advertir es que para lo que interesa al proceso y dado que las partes no discuten que la controversia suscitada tiene como origen un contrato de cuenta de ahorros, es

que el artículo 1398 del Código de Comercio establece frente a este tipo negocial que “Todo Banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”, lo que conlleva a concluir que contrario sensu, el establecimiento de crédito cumple las obligaciones a su cargo cuando la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que el cuentahabiente autorice, evento que configura un auténtico pago, en caso contrario se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad. En el presente caso, el demandante sostiene en su escrito de demanda no haber realizado las transacciones que afectaron el saldo disponible en su cuenta de ahorros para el día 24 de noviembre de 2018, lo que a la luz del artículo 167 del Código General del proceso constituye una negación indefinida, que invierte la carga de la prueba, colocando ésta en cabeza de la entidad demandada, circunstancia que se armoniza con la obligación de resultado que incorpora el artículo 1398 citado. Ahora bien, dado el interés público que cobija la actividad financiera, ésta incorpora regulaciones especiales en protección del consumidor financiero, tales como los deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 y 98 numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción dada por los artículos 23 y 24 de la Ley 795 de 2003, respectivamente, particularmente por el ejercicio profesional que su actividad le impone, deberes que de conformidad con el literal f) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009, constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero

protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Frente a lo anterior téngase en cuenta que es deber propio de las entidades financieras que la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (art. 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009.Tales medidas son correlato Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literal a del artículo 5° y b del artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada, un conjunto de derechos que integra el núcleo mínimo de protección vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Sin embargo, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad, bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la citada Ley 1328, prevé como buena práctica de

protección propia del consumidor financiero: (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas, no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor. Bajo dicho contexto, entra la Delegatura a resolver la presente controversia, para lo cual de entrada conforme a los supuestos de hecho que soportan la demanda, las pretensiones y lo expuesto en la contestación de la demanda se encuentra que el objeto del litigio a resolver consiste en determinar si existe responsabilidad contractual de BANCO DAVIVIENDA por los tres retiros realizados a través de cajero automático el día 24 de noviembre de 2018, por valor de $3.040.000 y que afectaron los depósitos de la cuenta de ahorros terminada en el número 2159 de titularidad del señor LESMES NOVAS. Para la resolución del conflicto señalado, obra dentro de las pruebas aportadas que BANCO DAVIVIENDA aportó en oportunidad copia del contrato de cuenta ahorro, documental que no fue tachada ni desconocida por falsa o inexacta por la parte demandante en la que se indicó en el artículo 19 “PERDIDA DE LA LIBRETA O DE LA TARJETA DÉBITO – El AHORRADOR se obliga a custodiar diligentemente la libreta, la tarjeta débito y/o instrumento asignado. En caso de pérdida, hurto o extravío, el AHORRADOR se obliga a dar aviso inmediato a DAVIVENDA por escrito o telefónicamente, con la finalidad de evitar el pago de fondos a personas distintas al

AHORRADOR. Los costos de reposición serán de cargo del AHORRADOR” (Derivado 7), de lo que se resalta frente a lo anterior, que la perdida de los instrumentos transaccionales es una desatención a las obligaciones contractuales. Por su parte, se encuentra que el demandante indicó en el escrito introductorio que el “… 24 de noviembre de 2018, a las 5:30 A.M. (…) me abordaron unos sujetos en un vehículo y otro se me hizo por mi espalda. Como producto de este atraco, me hurtaron la tarjeta debito del Banco Davivienda…”(Derivado 0 página 1), manifestación que es coincidente a lo indicado en la Denuncia identificada con el número único: 110016102027201305391 y que fuera interpuesta por el demandante en la SALA DE DENUNCIAS, ESTACION E-21 AEROPUERTO GRUPO INVESTIGACIÓN JUDICIAL MEBOG y la cual señala “Hoy 24 de noviembre de 2018, siendo las 05:35 pm, en la Calle 44, a cuatro cuadras de la estación de Transmilenio de Normandía, fui abordado por tres personas, dos de ellos en un carro y el otro iba a pie, esas personas me intimidaron y me robaron (…)mi tarjeta debito del banco Davivienda, de igual manera me alcanzaron a sacar dinero de mi cuenta pero no sé cuánto dinero que me sacaron” (Derivado 0 página 6 y 7). En este sentido, si bien el demandante indicó en el texto de la demanda que “…Luego al ser despojado de estas pertenencias, llegué a las 5:55 A.M. (…) abordé al patrullero, le puse en conocimiento el hecho delictivo del

cual fui víctima. El me facilitó el teléfono y de manera inmediata llame a 3383838, para solicitar el bloqueo de mi tarjeta”, lo cierto que tal aviso no resultó oportuno, toda vez que para ese momento las operaciones cursaron entre las entre las 5:36:17 y las 5:38:39, tal y como se puede constatar tanto del log transaccional de la cuenta de ahorros terminada 2519 como del documento titulado “DEPARTAMENTO DE Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co ATENCIÓN DE FRAUDES ANÁLISIS DEL CASO TRANSACCIÓN EN CUENTA DE AHORROS LESMES RADAMES”, ambos aportados por la entidad financiera (Derivado 7). De esta manera se encuentra acreditado que el demandante desatendió la obligación que le asistía de custodiar instrumento transaccional requerido para que cursaran las operaciones disputadas, sin que mediara aviso oportuno a la entidad bancaria de su pérdida, en consecuencia, su incumplimiento incide en la materialización del daño reclamado, carga que claramente le correspondía por encontrarse dentro de su órbita de control y con lo que se encuentra acreditada la excepción denominada “INCUMPLIMIENTO

DEL DEMANDANTE DE LAS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACUALES QUE LE

CORRESPONDEN”.

Sentado lo anterior, se procede determinar si el comportamiento desplegado por la víctima constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño reclamado, en la medida que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que

paralelamente les asisten (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009), lo que plantea analizar si el comportamiento activo o pasivo de la entidad incidió en la causación del daño experimentado por el demandante. Al respecto, sumado a lo expuesto en el marco normativo de eta decisión, es de señalar que el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 establece que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad en la prestación de servicios financieros, contenidos en el Capítulo I del Título II de la Parte I de la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes, integran las obligaciones contractuales de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que – en todo caso – se entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Entre ellas, resulta especialmente relevante para el análisis que ocupa al Despacho, las consistentes en (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones,

cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o un número de intentos fallidos por parte de un cliente…” (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 2.3.3.1.12 y 2.3.3.1.13.). Para lo anterior, se encuentra dentro del documento denominado log transaccional de la cuenta de ahorros terminada 2519 como de la documental “DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN DE FRAUDES ANÁLISIS DEL CASO TRANSACCIÓN EN CUENTA DE AHORROS LESMES RADAMES” ambos aportados por la entidad financiera, que las operaciones discutidas cursaron el 24 de noviembre de 2018, corresponden a tres retiros realizados a través de cajeros automáticos de la red propia de la entidad financiera, entre las 5:36:17 y las 5:38:39 por valores de $520.000, $2.000.000 y $520.000 para un total de $3.040.000 Sentado lo anterior, y frente a la obligación de las entidades de crédito de elaborar perfiles de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos, es pertinente determinar los hábitos transaccionales del demandante. Sobre el particular, el citado log transaccional de la cuenta de ahorro terminada en el número 2159,

contiene el registro de las operaciones efectuadas del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 28 de febrero de 2019, record que constituirá el soporte para conocer las costumbres transaccionales previas a la ocurrencia de la fecha de las operaciones discutidas del señor LESMES NOVA. De acuerdo con el log transaccional, el demandante hacía disposición de los recursos depositados en su cuenta mediante retiros en cajeros automáticos, tal y como lo indica la columna canal con el número 03, que de acuerdo al glosario de siglas contenidas en el log corresponden a los retiros realizados a través de cajeros automáticos de la entidad financiera y del que se extrae que el actor hacía uso de los cajeros automáticos, como en efecto ocurrió los días 27 de febrero, 1 y 31 de agosto de 2018, 2 de octubre de 2018 y 17 de noviembre de 2018, haciendo operaciones hasta la suma de $2.000.000. Del anterior análisis se encuentra que el actor durante el periodo de estudio había realizado más de una transacción monetaria por cajero en un mismo día inclusive hasta la suma de $2.000.000, por lo que considerando las costumbres transaccionales los retiros cuestionados, considerando incluso la elasticidad y fluctuación que puede caracterizar el uso de una cuenta de ahorros, y que es razonable esperar en todo perfil, conllevan a concluir que las operaciones no se eran ajenas al perfil del consumidor, pues el actor realizaba operaciones vía cajero automático y era factible que junto a una primera operación se realizara otra adicional. Por lo anterior, no encuentra el Despacho responsabilidad de la entidad financiera, con lo que se acreditó la excepción denominada “PERFIL TRANSACCIONAL DEL CONSUMIDOR”.

Ahora bien, frente a los topes máximos para retiros en cajero automático, el demandante aportó con su escrito de demanda el documento denominado Chat Davivienda del 24 de noviembre de 2018 a las 07:40 PM y en el que se encuentra una conversación entre el señor LESMES NOVOA con una funcionaria de la entidad financiera y en la cual ésta última le indica “Le confirmo por cajero se pueden retirar $720000 por vez y al día 3 millones.”(Derivado 0 página 16). Documental que igualmente fue acompañado con un documento denominado tarifas costos – característicasy que en su parte superior señala que corresponde al sitio web https://www.davivienda.com/wps/portal/personal/nuevo/personas/canales_de_atención/para_auotmatico s, y el cual indica “retiro máximo diario con tarjeta debito: $3.000.000.” (Derivado 0 página 20). Por lo anterior, frente a los montos máximos no encuentra este Despacho responsabilidad de la entidad financiera frente a las dos primeras operaciones, toda vez que las mismas no superaron el tope. Situación que no acontece con la última operación, pues con este último retiro se excedió en $40.000 el valor total para retirar, dado que la sumatoria de las 3 operaciones desconocidas arroja la suma de $3.040.000. Sobre el particular, si bien es cierto que ante tal exceso la apoderada de la entidad bancaria indicó en el escrito de excepciones que “…que de conformidad con el servicio de donaciones que tiene activo el Banco, se puede retirar hasta la suma de $50.000 adicionales por día” (Derivado 7 página 5), tales manifestaciones no son de recibo por parte de la Delegatura, pues por una parte, la pasiva no acreditó

más allá de su dicho que tratándose de donaciones se habilitarán montos superiores para retiro en cajero automático y de otro lado, se encuentra que según a lo indicado en el citado documento denominado “DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN DE FRAUDES ANÁLISIS DEL CASO TRANSACCIÓN EN CUENTA DE AHORROS LESMES RADAMES”, tales operaciones correspondían a retiros por cajero automático y no se le dio la connotación de donación. Lo anterior, sin que se pueda obviar que en el documento denominado tarifas costos – característicasno establecía la posibilidad de hacer retiros superiores Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co cuando versaban donaciones, lo que conlleva a declarar no probadas las defensas llamadas “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE BANCO DAVIVIENDA RESPECTO DE LAS TRANSACCIONES NO RECONOCIDAS POR EL DEMANDANTE-LAS TRANSACCIONES CURSARON CON LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU ÉXITO”, “CUMPLIMIENTO DE BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES” y “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE

BANCO DAVIVIENDA”.

Así las cosas, para la Delegatura se encuentra que ambas partes les asisten culpas de manera concurrente, aunque en diferente grado, en tal virtud, se condenará al Banco acorde con las pretensiones de la demanda a reintegrar a la demandante la última transacción cursada el 24 de noviembre de 2018

por valor de $520.000 que afectó los saldos de la cuenta de ahorro terminada en el número 2159 de titularidad del demandante, debiéndose por su parte la accionante asumir las dos primeras operaciones. Finalmente, no habrá condena en costas por haber prosperado parcialmente la demanda conforme con el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P. En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la entidad financiera de “INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE DE LAS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACUALES QUE LE CORRESPONDEN” y “PERFIL TRANSACCIONAL DEL CONSUMIDOR”, por las razones expuestas en la anterior providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DE BANCO DAVIVIENDA RESPECTO DE LAS TRANSACCIONES NO RECONOCIDAS POR EL DEMANDANTE-LAS TRANSACCIONES CURSARON CON LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU ÉXITO”, “CUMPLIMIENTO DE BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES” y “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE BANCO DAVIVIENDA”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a BANCO DAVIVIENDA S.A. en los

términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor RADAMES LESMES NOVAS, con ocasión al tercer retiro que afectó el saldo de la cuenta de ahorros terminada en el número 2159 de titularidad del accionante.

CUARTO: CONDENAR al BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar al señor el señor RADAMES LESMES NOVAS la suma de QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS M/CTE ($520.000), pago que deberá efectuarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del décimo primer día, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

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www.superfinanciera.gov.co SEXTO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

80000-Superintendente Delegado para Funciones Jurisdiccionales

Copia a: Elaboró:

HALBERT ANDRES SHAKESPEARE HENRIQUEZ SANCHEZ

Revisó y aprobó:

--EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado

9 de septiembre de 2019 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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