SFC - Cuenta de ahorros Cambiazo, fraude id2020106088

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2020106088-014-000

Fecha: 2020-06-18 09:02 Sec.día640

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2020106088-014-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : 2020-1191

Demandante : WENCESLAO CARRANZA GARCIA Demandados : BBVA COLOMBIA Encontrándose al despacho el expediente, resulta procedente proferir SENTENCIA ESCRITA, para lo cual se decretan las pruebas documentales allegadas con la demanda y su contestación, a las cuales se les dará el valor que la ley les otorgue.

Ahora bien, frente al interrogatorio de parte solicitado por la parte demandada, no resulta necesario su decreto, por cuanto lo expuesto en la demanda y su contestación, así como sus anexos, refleja clara y

contundentemente los hechos para la verificación materia de litigio. Así las cosas, comoquiera que no se hace necesario el decreto ni practica de pruebas adicionales a las aportadas con la demanda y la contestación, toda vez que las anteriores decretadas resultan suficiente para resolver de fondo el asunto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3° del artículo 390 del Código General del Proceso, pasa a proferir

SENTENCIA ESCRITA.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante escrito radicado ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales el 19 de mayo de 2020, el señor WENCESLAO CARRANZA GARCÍA demandó a BBVA COLOMBIA S.A., pretendiendo la devolución de la suma de $19.067.000 correspondiente al valor de los retiros y las compras efectuadas los días 7, 8 y 9 de diciembre de 2019, con cargo a la cuenta de ahorros 6501 de su titularidad, las cuales desconoce.

La demanda fue admitida mediante auto de fecha 20 de mayo de 2020 y notificada a BBVA COLOMBIA S.A. quien en tiempo contestó la misma, solicitando se declare las excepciones “PRIMERA – INEXISTENCIA DE Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co VULNERACIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR FINANCIERO POR PARTE DE BBVA COLOMBIA.”, “SEGUNDA – CULPA GRAVE DEL DEMANDANTE EN LOS HECHOS QUE DIERON LUGAR

A LA REALIZACIÓN DE LAS OPERACIONES OBJETADAS.”, “TERCERA – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DEL BANCO, EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO, PORQUE LAS OPERACIONES OBJETADAS POR EL ACCIONANTE NO DESBORDARON SUS HÁBITOS TRANSACCIONALES.”, “CUARTA – HECHO DE UN TERCERO.”, “QUINTA – VALIDEZ Y EFECTOS JURÍDICOS DE LAS OPERACIONES ELECTRÓNICAS REALIZADAS CON LA TARJETA DÉBITO Y LA CLAVE CONFIDENCIAL DEL DEMANDANTE.” y “SEXTA - LA GENÉRICA

DEL ARTÍCULO 282 DEL CGP.”.

II. CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre el señor WENCESLAO CARRANZA GARCÍA y BBVA COLOMBIA S.A., regulado en el Código de Comercio donde se establece que: “Todo banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o de su mandatario” y “Los depósitos recibidos en cuenta de ahorros estarán representados en un documento idóneo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta.”.

En ese orden cabe señalar que la relación negocial objeto de estudio se sitúa en un contexto de expresa

protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las precaución e información dispuestas para salvaguardar tanto el interés general que comporta su actividad como el ahorro del público, tales medidas componente un conjunto de derechos de los consumidores financieros que se encuentran vigentes “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada” (artículo 5° de la Ley 1328 de 2009). Sentado lo anterior, la Delegatura examinará a partir de las pruebas decretadas, de cara al marco normativo aplicable, si emerge responsabilidad contractual en cabeza de la entidad demandada por las transacciones cuestionadas, abordando en primer lugar la defensa de la entidad. Al respecto, BBVA COLOMBIA S.A., allegó con la contestación de la demanda, los videos del cajero electrónico utilizado por el demandante el día 7 de diciembre de 2019, así como la respuesta de fecha 28 de enero de 2020, donde manifiesta que en dichos registros se observa que el señor CARRANZA GARCÍA, fue víctima de la modalidad de fraude denominada cambiazo, permitiendo el acceso de un tercero al cajero electrónico donde él se encontraba, quien manipulo su tarjeta débito y conoció su clave personal, perdiendo la custodia de los mismos, de lo cual no dio aviso oportunamente al Banco para su respectivo bloqueo.

En tal medida, resulta necesario remitirnos a los registros fílmicos del cajero electrónico ATM 120, ubicado en la CALLE 140 No 13 – 15 en el barrio Belmira de la ciudad de Bogotá, mencionado en precedencia, cuyas imágenes no fueron desconocidas por la parte demandante en la respectiva etapa procesal, en los cuales se observa del video denominado “IR-2019-12-07-15h-45m-09s-ATM 120-NA” que permite visualizar la parte frontal del cajero electrónico, y el denominado “IR-2019-12-07-15h-45m-08s-ATM 120PERFIL-NA”, la parte del teclado de dicho dispositivo (deriv. 011). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co En dichos videos, se observa al demandante, a partir del minuto 15:46:46 ingresando al cajero electrónico y haciendo uso del dispositivo, posteriormente, en el minuto 15:47:10 se visualiza a un hombre que se ubica detrás de él haciendo la fila, a partir del minuto 15:47:50 el señor CARRANZA GARCÍA, se retira del cajero electrónico e, inmediatamente, el hombre que se encontraba en la fila se acerca al equipo, no obstante, por unos segundos, se observa que dicho hombre conversa o se dirige a alguien, cuya imagen no se logra visualizar en el video. Seguidamente, este hombre manipula el teclado del cajero electrónico, sin insertar su tarjeta débito la cual

tiene en la mano, y en el minuto 15:48:27 se retira del dispositivo, acercándose hasta la puerta del Lobby, la cual intenta abrir, pero no sale. En el minuto 15:48:35 ingresa nuevamente el señor CARRANZA GARCÍA al cajero electrónico, e inmediatamente, este hombre se le acerca, lo cual, hace en repetidas ocasiones, quedándose a su lado, observando hacia el cajero mientras el demandante lo manipula y digita en el teclado, logrando finalmente este hombre, manipular el dispositivo y la tarjeta debito del demandante junto con él, lo cual se visualiza hasta la hora 15:52:27, imágenes, que igualmente fueron documentadas en la respuesta de fecha 28 de enero de 2020, enviada al demandante, con ocasión de la reclamación que éste interpuso por los hechos que aquí se debaten. A partir de lo anterior, y revisadas las horas desde las cuales iniciaron las transacciones desconocidas, esto es, el día 7 de diciembre de 2020, a partir de las 15:57:00, tal como se verifica en el archivo Excel que registra los movimientos de la cuenta de ahorros No. 6501, el cual fue aportado con la contestación de la demanda (hoja 8750, Excel 17007488 Liquidación, deriv. 011), permite establecer, que fue en dicho momento que el demandante perdió la custodia de su tarjeta débito y reveló su clave personal, pues no de otra forma, el mismo hombre que se visualiza en los videos logró realizar los retiros y compras reclamadas con posterioridad, tal como se corrobora en las imágenes de las transacciones objetadas contenidas en la respuesta del Banco de fecha 28 de enero de 2020 (deriv. 011).

Igualmente, no se acreditó por parte del demandante que hubiera dado aviso oportuno al Banco de la pérdida de su tarjeta débito, pues tal como se extrae de los hechos narrados en la demanda fue hasta el 9 de diciembre de 2020, que se enteró de las referidas transacciones y solicitó la respectiva investigación por parte del Banco. Cumple señalar al respecto que al consumidor le corresponde ejercer la debida custodia y cuidado de los instrumentos transaccionales previstos para el manejo de la cuenta por encontrarse dentro de su órbita de control. A este respecto vale la pena resaltar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de a Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en el sentido que: “el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que esta haya sufrido. En el primer supuesto -conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad (...)”. Por lo anterior, este Despacho no puede sino concluir que existió un incumplimiento de las obligaciones que le eran exigibles al demandante de cuidado y custodia de los elementos transaccionales entregados para el

manejo de su cuenta de ahorros, por lo cual se declarara probada la excepción de ““SEGUNDA – CULPA GRAVE DEL DEMANDANTE EN LOS HECHOS QUE DIERON LUGAR A LA REALIZACIÓN DE LAS

OPERACIONES OBJETADAS.”.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co En tal medida, procede la Delegatura a determinar si la conducta del actor constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por la misma, lo que conlleva a evaluar el comportamiento de la entidad financiera demandada frente a las obligaciones que se encuentran a su cargo, en la medida que la desatención de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009). Bajo esta óptica, resulta necesario analizar la conducta de la entidad financiera frente a las obligaciones a su cargo entre las cuales, se encuentra los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en la Parte I Título II del Capítulo I de la Circular Básica Jurídica 029/2014, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes, es así como se contempla en la citada Circular Básica Jurídica como requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o

después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. A efectos de verificar el cumplimiento de dichas obligaciones, resulta necesario remitirnos al log transaccional de la cuenta de ahorros 6501 de titularidad del señor CARRANZA GARCÍA, contenido en el archivo Excel denominado “17007488 Liquidación” aportado con la contestación de la demanda, del cual se puede establecerse que 6 meses atrás a la fecha en que iniciaron las transacciones repudiadas, el demandante, si bien acostumbra a realizar retiros a través de cajero electrónico, los mismos no superaban los dos diarios, cada uno por la suma de $400.000, por lo que los retiros reclamados, efectuados a través de cajero electrónico el día 7 de diciembre de 2020, aunado a la reactivación de la aplicación Bbva Móvil, por medio de la opción de olvido de contraseña, medio por el cual se efectuaron 4 retiros adicionales ese mismo día, resultaban ajenos al perfil transaccional del demandante, en consecuencia, también los efectuados los días siguientes. Adicionalmente, es de resaltar que la inusualida de dichas transacciones, alcanzó a generar alerta en los sistemas de seguridad del Banco, tal como quedo documentado en el archivo denominado “17007488 Datos”, donde se indicó que “El visor 8750 genero alerta por trx inusuales. • Cliente no contesto las llamadas

realizadas por el área de monitoreo, se deja en pendientes y despues de varios intentos se descarta las operaciones.” (deriv. 011), por lo que ante dicha alerta, la entidad financiera debió desplegar una conducta tendiente a confirmar que dicha transacción si estaba siendo realizada por el titular de la cuenta o en su defecto, proceder al bloqueo preventivo, lo cual no se acreditó en la actuación. Por lo que en el presente caso se encuentra acreditado que los incumplimientos y conductas de ambas partes concurrieron en la materialización del hecho dañoso, y por ende si bien se tendrán como no probadas las excepciones que la pasiva denominó: “PRIMERA – INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR FINANCIERO POR PARTE DE BBVA COLOMBIA.”, “TERCERA – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DEL BANCO, EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO, PORQUE LAS OPERACIONES OBJETADAS POR EL ACCIONANTE NO DESBORDARON SUS HÁBITOS TRANSACCIONALES.” y “QUINTA – VALIDEZ Y EFECTOS JURÍDICOS DE LAS OPERACIONES ELECTRÓNICAS REALIZADAS CON LA TARJETA DÉBITO Y LA CLAVE CONFIDENCIAL DEL DEMANDANTE.”, procediendo a condenar a la entidad únicamente al reembolso del cincuenta por ciento (50%) del valor total de las transacciones objeto de la demanda, esto es, la suma de $9.533.500, pago que deberá efectuarse dentro de los 10 días hábiles siguientes. Debiendo la parte demandante asumir el valor restante de las transacciones discutidas, teniendo

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co en cuenta que su incumplimiento, al igual que el de la demandada, confluyó en la realización de las transacciones repudiadas, denegando las demás pretensiones. Respecto de la excepción “CUARTA – HECHO DE UN TERCERO.” la misma está llamada al fracaso, toda vez que en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Baste agregar, que siendo intrínseco a la actividad bancaria el riesgo de defraudación por parte de terceros, su realización no resultaría un evento externo, ajeno o extraño a la actividad, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria. En consecuencia, se denegará la excepción analizada. Finalmente, esta Delegatura no condenará en costas por no aparecer ellas causadas en el expediente. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Decreto y rechazo de pruebas solicitadas por las partes.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción que el BBVA COLOMBIA S.A. denominó “SEGUNDA – CULPA GRAVE DEL DEMANDANTE EN LOS HECHOS QUE DIERON LUGAR A LA REALIZACIÓN DE

LAS OPERACIONES OBJETADAS.”, acorde a la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas por el BBVA COLOMBIA S.A. como “PRIMERA – INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR FINANCIERO POR PARTE DE BBVA COLOMBIA.”, “TERCERA – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DEL BANCO, EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO, PORQUE LAS OPERACIONES OBJETADAS POR EL ACCIONANTE NO DESBORDARON SUS HÁBITOS TRANSACCIONALES.”, “CUARTA – HECHO DE UN TERCERO.”, “QUINTA – VALIDEZ Y EFECTOS JURÍDICOS DE LAS OPERACIONES ELECTRÓNICAS REALIZADAS CON LA TARJETA DÉBITO Y LA CLAVE CONFIDENCIAL DEL DEMANDANTE.”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

CUARTO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al BBVA COLOMBIA S.A., en los términos de esta providencia, en un porcentaje del cincuenta por ciento de los perjuicios sufridos por el demandante WENCESLAO CARRANZA GARCÍA, como consecuencia de los retiros y compras realizadas el día 7, 8 y 9 de diciembre de 2019, con cargo a la cuenta de ahorros terminada en el No. 6501, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO: CONDENAR al BBVA COLOMBIA S.A. a paga a favor del señor WENCESLAO CARRANZA GARCÍA, la suma de $9.533.500, pago que deberá efectuarse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la

fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del onceavo día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida. Para acreditar el cumplimiento de esta orden judicial, debe allegar en un lapso no mayor a diez (10) días posteriores al período otorgado para el cumplimiento del fallo, la documental que demuestre el acatamiento de lo aquí ordenado, so pena de las sanciones legales a que haya lugar, conforme el numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 en concordancia con el artículo 44 del Código General del Proceso, trámite que se llevará a cabo por vía incidental escrita, (art. 59 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el parágrafo art. 44 del CGP.). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría de la Delegatura, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

80030-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Copia a: Elaboró:

EDITH CAROLINA JIMENEZ ORTIZ

Revisó y aprobó:

JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado

19 de junio de 2020 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

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