SFC - Cuenta de ahorros Fraude. Deberes de autoprotección id2020089425

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2020089425-021000

Fecha: 2020-08-24 10:13 Sec.día1261

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-SENTENCIA ANTICIPADA NIEGA

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES

JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2020089425-021-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 SENTENCIA ANTICIPADA NIEGA Expediente : 2020-1085

Demandante : NATACHA ARCE LOZANO

Demandados : BBVA COLOMBIA Anexos : Encontrándose al despacho el expediente, resulta procedente proferir sentencia escrita, no sin antes el pronunciamiento respectivo frente a las pruebas oportunamente aportadas, al respecto se decretan las

siguientes pruebas:  PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDANTE APORTADAS: Se decretan las pruebas documentales allegadas con la demanda, a las cuales se les dará el valor que la ley les otorgue. Ahora bien, frente a la prueba relacionada en el numeral 6°, esto es, el “Numero de celular de Teresa Arevalo

3103114449 (Quien me permitió hacer una llamada a mi esposo el 29 de noviembre porque deje el celular en casa)”, se tiene que no se especificó por la actora el medio probatorio que solicita se practique con dicha información, razón por la cual se rechaza por impertinente.

SOLICITADAS: frente a la prueba solicitada en el numeral 1°, esto es, “Evidencias de cámaras donde se realizaron los retiros cajero BBVA CARULLA y del C.C. MAZUREN”, la misma se rechaza por innecesaria, comoquiera que lo que se debate es la responsabilidad contractual de la entidad frente a sus obligaciones, sin que resulte relevante visualización de los videos fílmicos de los cajeros donde se realizaron las transacciones, sino la autorización de las mismas atendiendo los deberes contractuales de las partes.

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www.superfinanciera.gov.co En relación con la 2° prueba solicitada, esto es, “Que me demuestren que yo retire en el cajero de mazuren pues los retiros según el detalle de las transacciones del banco se realizaron en otros lugares”, se niega por innecesaria dado que la entidad financiera demandada no discute que las transacciones objeto de debate se realizaron en otro dispositivo por terceras personas. En cuanto a lo solicitado en el numeral 3°, esta no corresponde a un medio probatorio sino a una solicitud de devolución la cual ya fue formulada en el acápite de pretensiones. Frente a lo manifestado en el numeral 4° de pruebas solicitadas, esto es, “veracidad de la información de las cámaras de Mazuren” se tiene que la misma no corresponde a un medio probatorio de los establecidos en

ordenamiento procesal civil.  PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES: Se decretan las pruebas documentales allegadas con contestación de la demanda, a las cuales se les dará el valor que la ley les otorgue.

SOLICITADAS: Frente al testimonio del señor HENRY ALONSO DAZA MELGAREJO, funcionario del Banco BBVA COLOMBIA S.A., solicitado por la parte demandada, el mismo se niega por innecesario, comoquiera que de las documentales allegadas, entre ellas, las respuestas a las reclamaciones presentadas por el demandante con ocasión a los hechos materia de controversia, suple la información objetivo del testimonio.

Así las cosas, comoquiera que no se hace necesario el decreto ni practica de pruebas adicionales a las aportadas con la demanda y la contestación, toda vez que las anteriores decretadas resultan suficiente para resolver de fondo el asunto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3° del artículo 390 del Código General del Proceso, pasa a proferir

SENTENCIA ESCRITA.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante escrito radicado ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales el 5 de mayo de 2020, la señora ISOLINA NATACHA ARCE LOZANO demandó a BBVA COLOMBIA S.A., pretendiendo la devolución de la suma de $4.000.000, monto sustraído de su cuenta de ahorros terminada en No. 2840, los perjuicios ocasionados en el pago de la pensión de su hija por la suma de $ 1.658.950 y el pago del

impuesto de valorización por la suma de $1.152.000, se le informe porque el cajero ubicado en el Barrio Mazuren reveló su clave personal, y que el Banco instale teléfonos para poderse comunicar en caso de robo. La demanda fue admitida mediante auto de fecha 18 de mayo de 2020 y notificada a BBVA COLOMBIA S.A. quien en tiempo contestó la misma, solicitando se declare las excepciones “PRIMERA: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE”, “SEGUNDA: CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE BBVA COLOMBIA S.A.”, “TERCERA: CULPA DE LA CONSUMIDORA”, “CUARTA:

CULPA DE TERCEROS AJENOS AL BANCO” y “QUINTA: LA GENÉRICA”.

II. CONSIDERACIONES

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www.superfinanciera.gov.co Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre la señora ISOLINA NATACHA ARCE LOZANO y BBVA COLOMBIA S.A., regulado en el Código de Comercio donde se establece que: “Todo banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o de su mandatario” y

“Los depósitos recibidos en cuenta de ahorros estarán representados en un documento idóneo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta.”. En ese orden cabe señalar que la relación negocial objeto de estudio se sitúa en un contexto de expresa protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las precaución e información dispuestas para salvaguardar tanto el interés general que comporta su actividad como el ahorro del público, tales medidas componente un conjunto de derechos de los consumidores financieros que se encuentran vigentes “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada” (artículo 5° de la Ley 1328 de 2009). Sentado lo anterior, la Delegatura examinará a partir de las pruebas decretadas, de cara al marco normativo aplicable, si emerge responsabilidad contractual en cabeza de la entidad demandada por la compra cuestionada, abordando en primer lugar la defensa de la entidad. Al respecto, BBVA COLOMBIA S.A., como fundamento de sus excepciones de mérito señala que, conforme se evidencia en los registros fílmicos del cajero automático BBVA ATM 1573 ubicado en Carrera 46 N° 152 - 46 de Centro Comercial Mazuren de la ciudad de Bogotá, en el cual la señora ARCE LOZANO, pretendía realizar un retiro, permitió que un tercero tuviera acceso al dispositivo, así como a su tarjeta débito y clave,

perdiendo la custodia de su plástico, de lo cual no dio aviso oportunamente al Banco para su respectivo bloqueo. En tal medida, resulta necesario remitirnos a los videos del referido cajero electrónico ATM 1573, aportados con la contestación de la demanda, siendo este el lugar del cual la demandante se refiere en el hecho 1° de su demanda, como aquel donde “El día 29 de noviembre del 2019 me encontraba en el centro comercial Mazuren fui a retirar dinero del cajero BBVA y fui víctima de un robo por parte de 2 mujeres”, a fin de corroborar los argumentos de las partes: Siendo así, el video con el nombre “IR-2019-11-29-13h-08m-00s-ATM 1573 PERFIL –NA” y “IR-2019-11-2913h-08m-00s-ATM 1573-NA, permiten visualizar la parte del teclado del dispositivo y el hall donde se encuentra ubicado, que en efecto el 29 de noviembre de 2019, inicialmente la demandante se encontraba en el cajero electrónico, en el cual se observa que en dos ocasiones inserta y retira su tarjeta débito en el dispositivo, luego saca una nueva tarjeta de su bolso, la cual, también la inserta en el cajero y luego la retira, posteriormente la demandante se retira del cajero, sin que se observe que haya retirado dinero del dispensador del equipo (min. 13:08:02 a 13:09:16). Una vez la demandante se aleja del cajero se observa que se detiene donde se encuentra la mujer que se encontraba detrás de ella en la fila, quien inmediatamente ingresa al cajero y lo manipula, no obstante,

aunque se observa con dinero en su mano, este no fue dispensado por el cajero. A partir del minuto13:11:40 dicha mujer se retira del cajero; luego la señora ARCE LOZANO se acerca a ella y le hace entrega de su tarjeta débito a esta mujer, quien inserta una tarjeta al cajero electrónico, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co encontrándose la demandante detrás de ella, luego de unos segundos, la demandante toma el control del cajero y lo manipula, retirándose la mujer de su lado, y posteriormente lo hace la acá demandante una vez retira la tarjeta insertada por dicha mujer. (minuto 13:11:42 a 13:12:42) De esta manera, encuentra esta Delegatura, de acuerdo a lo que se visualiza en los videos precitados, que la demandante acepto la ayuda de la mujer que se encontraba en la fila, quien logró obtener la tarjeta débito de la demandante y conocer su clave personal, lo cual es corroborado por la demandante al indicar en su demanda “fui víctima de un robo por parte de 2 mujeres” (hecho 1), y en el derecho de petición de fecha 2 de diciembre de 2019, manifiesta “no sé qué tan cerca estaba ella de mi considero que vio mi clave”, y en “la Constancia de perdida de documentos/elementos consecutivo 39.699.71329108957”, presentada ante la Policía Nacional, de fecha 30 de noviembre de 2019, siendo esta una modalidad delictiva conocida como “cambiazo”. Lo anterior, permite concluir que fue en aquel acercamiento con dicha mujer donde la demandante perdió la

custodia de su plástico y reveló su clave personal a la misma, elementos necesarios para llevar a cabo los retiros y compras objeto de reclamo. Igualmente, no se evidencia que la demandante hubiera dado aviso oportuno al Banco de la pérdida de su tarjeta débito, pues tal como lo manifiesta la actora en su demanda y en su reclamación “no pude llamar inmediatamente al banco porque deje mi celular en casa olvidado…” (hecho 7), y “al llegar a mi apto llamé a la línea del BBVA 401 00 00… que quería saber que sucedió con mi dinero y que me bloqueara la tarjeta por favor.”, también manifiesta que en dicho momento le fue informado por la funcionaria que la atendió sobre la realización de las transacciones objeto de reclamo. Cumple señalar al respecto que al consumidor le corresponde ejercer la debida custodia y cuidado de los instrumentos transaccionales previstos para el manejo de la cuenta por encontrarse dentro de su órbita de control. A este respecto vale la pena resaltar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en el sentido que: “el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que esta haya sufrido. En el primer supuesto -conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que

la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad (...)”. Por lo anterior, este Despacho no puede sino concluir que existió un incumplimiento de las obligaciones que le eran exigibles a la demandante de cuidado y custodia de los elementos transaccionales entregados para el manejo de su cuenta de ahorros, por lo cual se declarara probada la excepción de “PRIMERA:

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE.”.

En tal medida, procede la Delegatura a determinar si la conducta de la actora constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por la misma, lo que conlleva a evaluar el comportamiento de la entidad financiera demandada frente a las obligaciones que se encuentran a su cargo, en la medida que la desatención de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Bajo esta óptica, resulta necesario analizar la conducta de la entidad financiera frente a las obligaciones a su cargo entre las cuales, se encuentra los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en la Parte I Título II del Capítulo I de la Circular Básica Jurídica 029/2014, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes, es

así como se contempla en la citada Circular Básica Jurídica como requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. A efectos de verificar el cumplimiento de dichas obligaciones, resulta necesario remitirnos al log transaccional de la cuenta de ahorros 2840 de titularidad de la señora ISOLINA NATACHA ARCE LOZANO, aportado con la contestación de la demanda, del cual se extrae que la demandante acostumbraba a realizar retiros como los reclamados, tal como se verifica del día 18 de diciembre de 2018, donde se realizaron 3 retiros el mismo día, cada uno por la suma de $700.000. Ahora, frente a las compras (2), si bien la demandante no acostumbraba a realizar compras por montos similares a las reclamadas, lo cierto es que atendiendo los requerimiento mínimos de seguridad que le son exigibles a la entidad demandada, el curso de la primera compra resultaba normal, y la realización de la segunda sí bien debía generar alerta en los sistemas de seguridad del Banco, siendo las siguientes objeto de bloqueo preventivo, en el presente asunto no se realizaron más compras o transacciones, razón por la

cual, no encuentra esta Delegatura incumplimiento por parte de la entidad demandada frente a los requerimiento mínimos de seguridad en lo que respecta a las primera dos compras. Conforme a lo anterior, se tendrá probada la excepción de “SEGUNDA: CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE BBVA COLOMBIA S.A.”, lo que conlleva a negar las pretensiones de la demanda y releva a esta Delegatura del análisis de los demás medios exceptivos. Finalmente, esta Delegatura no condenará en costas por no aparecer ellas causadas en el expediente. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Decreto y rechazo de pruebas solicitadas por las partes.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de “PRIMERA: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE”, “SEGUNDA: CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE BBVA COLOMBIA S.A.”, propuestas por BBVA COLOMBIA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

80030-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Copia a: Elaboró:

EDITH CAROLINA JIMENEZ ORTIZ

Revisó y aprobó:

JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 25 de agosto de 2020 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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