SFC - Cuenta de ahorros. Incumplimiento del contrato por parte de la demandante- Cambiazo. Obligación de atender requerimientos mínimos de segurid id2013-0142

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 2 días del mes de octubre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del 29 de agosto de la misma anualidad, para proferir el fallo respectivo dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes,disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y 2º del artículo 58 de la ley 1480 de 2011, la cual hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Héctor Andrés Ariza Páez, profesional especializado de la misma Delegatura. (….) SENTENCIA Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto

completo de la sentencia. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA DEMANDANTE, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por la señora XXXX con los retiros y compras en establecimiento de comercio efectuados con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, los días 27 y 28 de marzo de 2010.

TERCERO: CONDENAR en consecuencia al XXXX a pagar a la demandante XXXX, la suma de $6.138.920 junto con los intereses a la tasa pactada en el contrato de cuenta de ahorros, causados desde el día 28 de marzo de 2010 y hasta la fecha del pago, el cual deberá efectuarse en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. A partir del sexto día, se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida.

CUARTO: Negar la demás suplicas de la demanda.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA QUINTO: Sin condena en costas. Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen,

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL APODERADO DE LA DEMANDANTE,

XXXX

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA

XXXX Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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SENTENCIA

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX actuando a través de apoderado, presentó demanda el 12 de abril de 2013 (fls. 1 a 3) en procura de que el XXXX reconozca y pague la suma de $6.200.000 o el mayor valor que se logre probar, por los retiros realizados a través de cajeros electrónicos y las compras efectuadas en establecimientos de comercio los días 27 y 28 de marzo del año 2010. Así mismo, que se condene a la entidad demandada a pagar a título de indemnización por lucro cesante, el valor del rendimiento que hubiere tenido dicho dinero en el producto financiero con la tasa de interés más

alta del mercado bancario, más la suma de $4.000.000.oo o el mayor valor que se demuestre a título de daños morales e igual rubro por la indemnización por daño a la confianza del consumidor. Igualmente deprecó se imponga a la pasiva el pago de las costas y agencias en derecho que se causen en el presente proceso. Como soporte de sus pretensiones señaló, que el día 27 de marzo de 2010 realizó un retiro exitoso en el cajero automático del XXXX, ubicado en el barrio La Mota de la ciudad de Medellín. Con posterioridad el día 31 del mismo mes y año, se acercó a efectuar un retiro en el cajero electrónico situado en la sucursal Guayabal de la ciudad de Medellín, sin que ello fuera posible, toda vez que el cajero rechazó la tarjeta por fallas técnicas, razón por la cual ingresó a dicha sede para realizar su transacción por ventanilla, lugar donde al presentar el plástico que se hallaba en su poder le informaron que no era el suyo y que pertenecía a otra persona. Admitida la demanda, mediante providencia de fecha 24 de mayo de 2013 (fls. 46 y 47), se ordenó notificar al XXXX, quien no contestó la demanda. El Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 29 de agosto (fls. 61 a 79). Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se abrió a pruebas el

proceso. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambos extremos procesales.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación negocial establecida entre XXXX, como consumidor financiero y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se encuentran reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Corresponde a la Delegatura, delimitados los términos del litigio, dilucidar si las transacciones realizadas con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante y que esta desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará el régimen de

responsabilidad de la actividad financiera aplicable al contrato suscrito entre las partes y la relación contractual de las mismas, así como sus obligaciones, para luego analizar el caso concreto.

3. El régimen de responsabilidad de la actividad financiera.

El contrato de depósito irregular de dinero de cuenta de ahorros está regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), en virtud del cual “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 MP. Jaime Alberto Arrubla Paucar). Este contrato, como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. En efecto, por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. Así las cosas, en virtud del mentado contrato, el establecimiento faculta al cliente para realizar depósitos en dinero o cheque en su cuenta y consecuentemente realizar retiros de la misma,

atribución que correlativamente obliga a la entidad y la convierte en deudora del cuentahabiente, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos permita las operaciones de retiro de aquellos, a través de los diferentes canales que la entidad financiera ofrece para tal efecto. De tal manera, el banco sólo cumple la obligación a su cargo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, evento en que el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, se constituye un incumplimiento que compromete la responsabilidad del establecimiento depositario (artículo 1398 del Código de Comercio). Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución

por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Las anteriores obligaciones sin perjuicio de las particulares del contrato suscrito entre las partes y siempre que las mismas no conlleven cláusulas abusivas que restrinjan los derechos del consumidor financiero ni releven de responsabilidad a la entidad vigilada. Ahora bien, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho

de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328), así el artículo 5° consagra un conjunto de derechos que integran el núcleo de protección indisponible por las partes, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que-en todo casose entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Así las cosas, el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como

buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que ““el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al

círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

4. El caso concreto En el caso sub examine, es un hecho cierto y aceptado por las partes, la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y el XXXX Así también, no se discute que entre el 27 y el 28 de marzo de 2010, se realizaron retiros a través de cajeros electrónicos y

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA compras en establecimientos de comercio con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en la misma, las cuales señala la actora no realizó ni autorizó. En este punto y previo a abordar el análisis de responsabilidad que nos compete, cumple precisar cuáles y a cuánto ascienden las operaciones que la señora XXXX dice no haber efectuado y son objeto de reclamación, pues según expresó en su petitum solicita “se condene a la entidad demandada a pagar a título de indemnización por daño emergente la suma de seis millones doscientos mil pesos ($6.200.000.oo) o el mayor valor que se logre probar” (resaltado fuera del texto) aspecto último que, acorde a lo dicho en el interrogatorio de parte por ella absuelto, se soporta en que no

recuerda cuantas transacciones fueron las que se realizaron con cargo a su cuenta de ahorros, pues al respecto expresó: “yo no recuerdo, yo no fotocopie los documentos, habían unas que habían comprado en almacenes de cadena, otras que habían sacado por cajero varias veces por cuatrocientos mil hasta obtener no sé cuántos millones y luego por almacenes de cadena un millón y pico, millón novecientos, mejor dicho yo no tengo la fotocopia de todo eso, de todas esas transacciones que hizo el banco, pero allí mismo en el banco hicimos la cuenta y ascendían a ocho millones de pesos” (minuto 11:33 y siguientes del audio correspondiente). Para dilucidar lo pertinente, se tiene que el log transaccional aportado al plenario (fls. 91 y 92) refleja como transacciones monetarias realizadas los días 27 y 28 de marzo de 2010 con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante y con la tarjeta débito terminada en 0638, las siguientes: Fecha Hora Cajero Dirección Valor 1 10:32:39 4008 HOMECENTER MOLINOS $77.500 2 14:03:02 6496 ATH XXXX La Mota $200.000 3 18:00:42 6496 ATH XXXX La Mota $200.000 4 18:11:17 1005 BCOL LL 22 SUR #65-26 05 $400.000 5 18:11:58 1005 BCOL LL 22 SUR #65-26 05 $400.000 6 18:12:34 1005 BCOL LL 22 SUR #65-26 05 $400.000 27 de marzo de 2010 7 18:13:11 1005 BCOL LL 22 SUR #65-26 05 $400.000

8 18:13:48 1005 BCOL LL 22 SUR #65-26 05 $200.000 9 18:14:15 1005 BCOL LL 22 SUR #65-26 05 $100.000 10 18:37:40 2319 ATH B.BOG EXITO ENVIGADO $100.000 11 18:39:28 3065 EXITO ENVIGADO $3.039.920 12 19:04:20 3065 EXITO ENVIGADO $1.099.000 13 6:54:51 6509 ATH B.BOG LA MAYORISTA $400.000 14 6:55:25 6509 ATH B.BOG LA MAYORISTA $400.000 15 28 de marzo de 2010 6:55:56 6509 ATH B.BOG LA MAYORISTA $400.000 16 6:65:27 6509 ATH B.BOG LA MAYORISTA $400.000 17 6:56:58 6509 ATH B.BOG LA MAYORISTA $400.000 De dichas transacciones, acorde con el hecho segundo de la demanda, la consumidora fija como última operación efectuada por ella y, por ende, reconocida, la del retiro llevado a cabo en el cajero del XXXX sede Belén La Mota de la ciudad de Medellín y que esta Delegatura ubica en el cuadro precedente como el realizado a las 14:03:02 horas del día 27 de marzo de 2010 (transacción número 3), circunstancia que en principio determina que las demás (4 a 17) estén sometidas a discusión y sean objeto de la reclamación que dio lugar al trámite de la referencia, pues a pesar de que el Despacho decretó como pruebas a cargo de la pasiva, allegar copia de la reclamación realizada por la demandante, elevada el día 5 de abril de 2010, así como la respuesta dada por el

banco a la demandante del día 7 de mayo siguiente, con el fin de verificar las transacciones objetadas por la actora, la entidad financiera no sólo no contestó la demanda, sino que se abstuvo de aportar las mismas, de tal suerte que no exista prueba que permita controvertir tal situación. Adicionalmente, en el plenario obra el informe de seguridad de la entidad bancaria con ocasión a la reclamación realizada por la demandante, documental que en primer término fue aportada en el interrogatorio de parte del representante legal sin firmas (fls.62 a 65), pero que solicitada de manera oficiosa por la Delegatura fue allegada con la debida suscripción de las personas que lo Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA realizaron (fls. 81 a 84), documento que da cuenta de las mismas 14 transacciones realizadas con la tarjeta débito de la demandante desde la última transacción reconocida y hasta la cancelación del plástico, así: Fecha y hora Terminal Dirección Valor 1 27/03/2010 10:32 Compra HOMECENTER MOLINOS $77.500 2 27/03/2010 14:03 6496 Calle 15 # 75 b 25 Medellín $200.000 3 27/03/2010 18:00 6496 Calle 15 # 75 b 25 Medellín $200.000 4 27/03/2010 18:11 52 Calle 2 sur # 65 -26 Medellín $400.000

5 27/03/2010 18:11 52 Calle 2 sur # 65 -26 Medellín $400.000 6 27/03/2010 18:12 52 Calle 2 sur # 65 -26 Medellín $400.000 7 27/03/2010 18:13 52 Calle 2 sur # 65 -26 Medellín $400.000 8 27/03/2010 18:13 52 Calle 2 sur # 65 -26 Medellín Excede monto 9 27/03/2010 18:14 52 Calle 2 sur # 65 -26 Medellín Excede monto 10 27/03/2010 18:37 2319 Banco de Bogotá Excede monto 11 27/03/2010 18:39 Compra Redeban – Éxito Envigado $3.039.920 12 27/03/2010 19:00 Compra Redeban – Éxito Envigado $1.099.000 13 28/03/2010 6:54 6509 Calle 84 a # 47 – 50 Medellín $400.000 14 28/03/2010 6:55 6509 Calle 84 a # 47 – 50 Medellín $400.000 15 28/03/2010 6:55 6509 Calle 84 a # 47 – 50 Medellín $400.000 16 28/03/2010 6:56 6509 Calle 84 a # 47 – 50 Medellín $400.000 17 28/03/2010 6:56 6509 Calle 84 a # 47 – 50 Medellín $400.000

TOTAL $7.938.920

Así las cosas, se tendrá como total de las transacciones objetadas por la demandante la suma de

$7.938.920. Fijado lo anterior, descendiendo al análisis que ocupa la atención del despacho, en orden a eximir su responsabilidad conforme al régimen que se expuso en precedencia, correspondía al XXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza de la cuentahabiente se desplegó una conducta culposa u omisiva que diera lugar al daño que por vía jurisdiccional reclama. De cara a dicha carga demostrativa y no obstante el deber procesal que le correspondía, XXXX no dio respuesta oportuna a la demanda, situación que conlleva que contra la entidad demandada pese un indicio grave, en los términos de los artículos 95 y 249 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-1512-00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), con fundamento en un análisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, definió las cargas procesales como: “…aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. ” Por tanto, toda vez que la contestación de la demanda corresponde a lo que se ha denominado una “carga procesal”, es decir, una actuación que el demandado puede ejercitar en desarrollo de su derecho constitucional de defensa y contradicción, su omisión otorga un primer grado de prueba

de los hechos narrados en la demanda, a favor del actor y en contra de aquel. (LONDOÑO Jaramillo, Mabel, “los indicios conductuales en el proceso civil”, en Revista Opinión Jurídica, Vol.5 N°10 Medellín jul./dic. 2006). Sin embargo, como es lo cierto que es deber legal del juez buscar la verdad material de los hechos y circunstancias que componen las controversias puestas a su consideración, esta Delegatura al inicio de la presente audiencia pública, decretó de manera oficiosa el recaudo de sendos medios de prueba a fin de dilucidar el caso objeto de controversia, proceder que en materia civil como ha señalado de manera reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dentro de la cual se habrá de citar la sentencia T-264/09 M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, “no es una atribución o facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA papel como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez, como sí ocurre en el caso de las partes”. Así las cosas, para desatar la presente litis habrá de analizarse la situación antes descrita en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso. Para el presente caso se tiene que acorde con la copia del aparte final del reglamento aplicable al contrato de cuenta de ahorros, que fuera allegado por el XXXX y que aparece suscrito por la demandante (fl. 89), cuya reproducción también se aportó en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad (fl. 76), específicamente en su cláusula décimo cuarta, se acordó que “el recibo de LA TARJETA impone la obligación de firmarla inmediatamente y custodiarla de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de ella (…). En caso de extravío o hurto de LA TARJETA (…) EL CLIENTE queda obligado a formular denuncia en tal sentido ante las autoridades de policía o competente según el caso, dar aviso inmediato y por escrito a las oficinas de Credibanco de EL BANCO y cumplir con todas las medidas de prevención que se le indique” (resaltado fuera del texto original); previsión contractual que a pesar de obrar en un documento incompleto, que el apoderado de la parte demandante solicitó al inicio de esta audiencia fuera rechazado, goza de aptitud probatoria, en tanto que su contenido y la rúbrica impuesta por la señora XXXX, no fueron

desconocidos por ésta. Ahora bien, también obra en el plenario el Formato de Vinculación Persona Natural diligenciado el 6 de abril de 2010 (fls. 85 a 88), esto es, después de que la actora se acercó a la oficina del Banco demandado a presentar su reclamación, documento que se muestra apto para demostrar la existencia y las condiciones del contrato vigentes para la época de realización de las transacciones reclamadas, el cual consagra que “EL CLIENTE declara que conoce los reglamentos de las operaciones y servicios que EL BANCO y/o LA FIDUCIARIA ofrece, reglamentos que declara haber recibido acepta en su integridad y se consideran incorporados a este contrato”. Al respecto, no encuentra viable su desconocimiento por parte de esta Delegatura como lo solicita el apoderado actor, razón por la que habrá de ser tenido en cuenta para el análisis que aquí compete, toda vez que no fue refutado su contenido y alcance, pese a encontrarse en copia, siendo procedente su valoración conforme con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, dentro de los hechos que se tuvieron como ciertos, da cuenta el expediente que la demandante, al momento de hacer reclamación al banco demandado, presentó una tarjeta que no correspondía a la que le había sido entregada para el manejo de los dineros depositados en su cuenta de ahorros, razón por la cual se evidencia que para entonces la demandante no contaba con el plástico respectivo y faltando a su deber de custodia, pues no de otra manera se explica que aquel no corresponda al asignado a su cuenta, circunstancia por la que ciertamente se puede

concluir que medió un incumplimiento de parte de la señora XXXX respecto de su obligación contractual de “custodiarla de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de ella”. Esta circunstancia encuentra igualmente respaldo en la denuncia penal presentada por la demandante y obrante a folios 97 y 98 del expediente, en la cual este indicó que: “(…) la funcionaria de nombre Adriana se da cuenta que no es mi tarjeta, que el número que tiene la tarjeta no corresponde al de mi tarjeta que figura en el sistema. Al verificar las transacciones se da cuenta de que hicieron retiros por seis millones doscientos mil pesos entre compras y efectivo (…)”. Sin embargo, pese al incumplimiento contractual del extremo activo que resulta determinante para efectos el daño que se reclama en la demanda, y que estaría llamado a absolver de responsabilidad de la entidad financiera, también se advierte que dentro del proceso se acreditaron circunstancias que debieron llevar a que la pasiva, identificara comportamientos inusuales en el manejo de la cuenta de ahorros perteneciente al demandante. En efecto, pese a que es un deber del Banco brindar “entregar el producto o prestar el servicio debidamente … emplear adecuados estándares de seguridad y calidad en el suministro de los mismos” (se