SFC - Cuenta de ahorros. Obligación de resultado. Responsabilidad por operaciones no reconocidas. Concurrencia de culpas Funcione id2014-0303

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a 11 días del mes de septiembre de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, la cual hace parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializado de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

(En archivo de audio) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX Para el efecto, de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil,

procede a consignar su parte resolutiva: En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “EL DAÑO QUE SE LE IMPUTA AL BANCO NO SE ENCUENTRA EN SUS ACCIONES U OMISIONES SINO EN LA CONDUCTA EXCLUSIVA DEL CUENTACORRENTISTA O DE SUS VINCULADOS”, “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL DEMANDANTE POR EXPONER LA CONFIDENCIALIDAD DE SU CLAVE O NIP”, “INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL QUE SE LE IMPUTA A LA ENTIDAD FINANCIERA DEMANDADA”, “IMPOSIBILIDAD DE IDENTIFICAR POR PARTE DEL BANCO LA COSTUMBRE TRANSACCIONAL DEL CLIENTE POR EL CANAL DE INTERNET” y “HECHO

DE UN TERCERO E ILEGITIMIDAD DE LA PARTE PASIVA”.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones nominadas “EL DEMANDANTE HIZO CASO OMISO DE LOS MENSAJES DE TEXTO RECIBIDOS AL CELULAR ALERTANDO LAS TRANSACCIONES

RECLAMADAS” e “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR NO SEGUIR LAS

SEGURIDADES Y RECOMENDACIONES CONSIGNADAS EN EL REGLAMENTO DE BANCAMOVIL”, ésta

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0303 última exclusivamente en lo relacionado con el aludido incumplimiento en la obligación de cambio mensual de la clave de acceso al canal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, por las operaciones realizadas el 11 de octubre de 2012, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar a el señor XXXX la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1’613.634.oo), dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria esta decisión, mediante consignación en la cuenta de ahorros que el demandante tiene en esa entidad.

A partir de tal fecha, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

QUINTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TÉLLEZ

EL DEMANDANTE,

XXXX

LA APODERADA DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0303 SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de

Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre XXXX y el XXXX.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $2’571.000 que tenía depositados en su cuenta de ahorros, debitados sin su autorización.

Como soporte de sus pretensiones expuso, que el día 26 de septiembre de 2013, entre las 03:25:54 y las 03:59:51 p.m., se realizaron compras y pagos de impuestos con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros a través del canal de internet, los cuales no reconoce haber efectuado ni autorizado, aunque estuvieron precedidos de mensajes de texto a su celular, informándole sobre la generación de claves temporales para transacciones OTP, por lo que presentó la reclamación correspondiente solicitando el reintegro de los dineros sustraídos. Mediante providencia de 21 de abril pasado fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, admitiendo unos hechos, aclarando y negando otros, al tiempo que propuso las excepciones de mérito que denominó “El demandante hizo caso omiso de los mensajes de texto recibidos al celular alertando las transacciones reclamadas”, “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las seguridades y recomendaciones consignadas en el reglamento de Banca Móvil”, “El daño que se le imputa al Banco no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de

sus vinculados”, “Incumplimiento del contrato por parte del demandante por exponer la confidencialidad de su clave o NIP”, “Inexistencia de la responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Imposibilidad de identificar por parte del Banco la costumbre transaccional del cliente por el canal de Internet”, “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” y la “Excepción Genérica”. Por no existir acuerdo conciliatorio y al no observar causal de nulidad que pudiera afectarlo, esta Delegatura continúo el curso del proceso, surtiendo todas las etapas que le son propias y concluyendo en la fecha con la decisión correspondiente, previa la presentación de sus conclusiones por las partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y en el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se advierte causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que

el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto:

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0303 Corresponde a la Delegatura establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX por la entrega de los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante, con ocasión de las órdenes virtuales de pago generadas a través de la plataforma de la entidad. En el presente evento, no se someten a discusión los siguientes hechos, que se tuvieron por probados en la etapa de fijación del litigio: (i) entre el señor XXXX y el XXXX se celebró el contrato de depósito en cuenta de ahorros terminado en 8378, el cual se encontraba vigente para el 26 de septiembre de 2013 e inclusive en la actualidad, (ii) el 26 de septiembre de 2013, se realizaron 3 transacciones a través del canal de Internet y con cargo a los recursos depositados en la mencionada cuenta de ahorros, a saber: compra PSE almacenes Éxito, por valor de 1.500.000, compra PSE almacenes Éxito, por valor de 1.000.000 y pago predial Bogotá sin aporte, factura 1400 por valor de $1.571.000, (iii) el mismo 26 de septiembre de 2013 se realizaron 10 inicios de sesión exitosos desde la dirección IP 190.8.198.114 (Telmex Colombia S.A), (iv) el 26 de septiembre de 2013 el XXXX envió al celular 321 4122005, registrado por el señor XXXX, mensajes con los números de las claves OTP de las operaciones que son objeto de la demanda,

(v) el 5 de noviembre de 2013, el señor XXXX presentó reclamación ante el XXXX, solicitando el reintegro de las mencionadas sumas de dinero, manifestando no haber realizado, ni autorizado dichos retiros, (vi) en noviembre de 2013 fue reversada la operación por valor de $1.500.000, efectuándose la nota crédito correspondiente a la cuenta de ahorros del demandante, y (vii) el 19 de diciembre de 2013 el señor XXXX presentó una nueva solicitud de reintegro por valor de $2.571.000 (excedente, considerando lo indicado en precedencia sobre la reversión de una de las operaciones) frente a la cual la entidad financiera denegó su solicitud (disco compacto obrante a folio 87, a partir de las 15:34:18 horas de la grabación). Al respecto, el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. es un depósito irregular donde el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados al depositante, o a quién éste designe, cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la

persona que este designe,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. En el presente caso, XXXX rechazó las transacciones que a través de internet se hicieron, con cargo a los recursos depositados su cuenta de ahorros, el día indicado, aduciendo no haberlas realizado ni autorizado. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas se analizará, bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, las pruebas recaudadas en punto a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar. En cuanto a lo primero, emerge del ejercicio de la actividad financiera y del especial régimen de protección al consumidor, el marcado interés que reviste la protección de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que su actividad tiene en las dinámicas económicas del país. Sobre este particular, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un

régimen especial en sus relaciones contractuales. Así mismo, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0303 profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política) medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En efecto, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas, como expresamente se consagra en la Ley 1328 de

2009. Al respecto, su artículo 3º estableció los principios que rigen las relaciones entre

consumidores financieros y entidades vigiladas, entre ellos, el de “debida diligencia”, a cuyo tenor “las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros”. (Destaca el Despacho). En el mismo sentido, el literal u) del artículo 7º respecto de las obligaciones de las entidades vigiladas, obligaciones vigentes en todos los momentos de su relación con los consumidores, como expresamente lo consagra el artículo 5º ibídem. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, se ha impuesto la obligación a la

entidad financiera de: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos” y, (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 3.1.12 y 3.1.13. Circular Externa 022 de 2010). Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y

parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de marzo de 2010, señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0303 a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010 – 00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). En este contexto y de conformidad con las pruebas recaudadas, las dos (2) operaciones que son materia de controversia cursaron el 26 de septiembre de 2013 a las 03:34:38 y las 03:59:51 p.m., a través de la plataforma virtual del XXXX y consistieron en igual número de pagos, el primero por

concepto de compra PSE almacenes Éxito, por valor de 1.000.000 y el otro por predial Bogotá sin aporte, factura 1400 por valor de $1.571.000; en cuantía total de $2’571.000 (CD folio 78, archivo denominado “BITACORA”). También se encuentra acreditado que desde el 7 de octubre de 2009 el señor XXXX se encontraba inscrito al canal de internet de la entidad (fl. 67), al cual únicamente accedía para efectos de consultar sus movimientos y saldos, sin que con anterioridad hubiera realizado compras o pagos de impuestos a través de este (fl. 1 y 87, a partir de las 14:57:28), lo que fue corroborado por la representante legal de la demandada, quien al ser preguntada por el Despacho sobre si para septiembre de 2013 el demandante acostumbraba a realizar este tipo de operaciones por Internet a través de su cuenta de ahorros, manifestó: “No doctora, no realizaba ese tipo de transacciones” (fl. 87, 15:20:54 horas). Ahora bien, en relación con el perfil transaccional de sus cliente, la representante legal de la entidad precisó que se entiende por tal “el hábito transaccional del cliente, su costumbre” y que para construirlo, la entidad tiene en cuenta “el valor de las transacciones que realiza (…) el horario en que el cliente transa, se puede tener en cuenta el número de transacciones que efectúa, dependiendo el canal (…) En este caso, el cliente tenía un perfil transaccional en el canal de Internet de consultas, pero no había construido su perfil de compras, porque el cliente nunca había hecho compras por Internet…” (fl. 87,

15:21:53 horas), pese a lo cual, añadió que “la segunda transacción si despertó una alerta al cliente, según me informó el área de monitoreo transaccional que es la que hace este tipo de seguimientos. Al cliente no fue posible localizarlo, razón por la cual el Banco automáticamente tomó la decisión de bloquear la cuenta y por eso el cliente después encontró su cuenta bloqueada” (fl. 87, 15:23:50 horas). Además explicó que la entidad ha establecido protocolos de seguridad para garantizar la calidad y confiabilidad de las operaciones que se realizan por Internet, por lo que la realización de las que son materia del proceso requirió la generación de claves OTP, que en este caso, fueron remitidas al teléfono celular de contacto suministrado por el cliente (fl. 146, a partir de las 15:24:48 horas). Respecto de las mencionadas claves OTP, en la audiencia del pasado 29 de julio las partes tuvieron por probado que el 26 de septiembre de 2013 el XXXX envió al celular 321 4122005, registrado por el señor XXXX, mensajes con los números de las claves OTP de las operaciones que son objeto de la demanda, como se vio. Al ser consultado el demandante sobre si recibió tales mensajes en ese número celular, que reconoció como suyo, manifestó que: “El texto exacto no lo recuerdo, pero ahí me informaban de la obtención de unas claves temporales, pero en realidad no las reconocí porque no tenían un nombre de un remitente. Tienen un código de un remitente, pero no decían en realidad, esto viene del Banco”, agregando que recibió los mensajes el 26 de septiembre de 2013 (fl.

146, a partir de las 15:13:59 horas), como a eso de las 5:30 p.m., hora en que le llegaron los mensajes al celular porque, también ese día, “me bloquearon el celular. Alguien llamó, me suplantó y reportó el celular como robado, como perdido, entonces yo no podía ni recibir mensajes ni recibir llamadas, ni podía hacer llamadas, nada (…) A mí nunca se me perdió el celular, alguien llamó al operador a decir que era yo y que se me había perdido el celular y lo bloquearon. Ahí está la reclamación que yo presenté al día siguiente al operador.” (fl. 146, a partir de las 15:04:47 horas). Tanto en su escrito de demanda, como en el interrogatorio surtido ante el Despacho, el señor XXXX manifestó que la habilitación de su cuenta de ahorros para estas operaciones la hicieron unos delincuentes “para hacerse a las claves enviadas por ustedes”, que ese mismo día también lo defraudaron en una cuenta de otra entidad financiera, a través de Internet (fls. 2 y 40). Sin embargo, ante pregunta formulada por la apoderada del Banco sobre este particular, indagando sobre cómo pudo recibir los mensajes si manifiesta que el celular se encontraba bloqueado, indicó que “cuando yo recibí los mensajes y después posteriormente traté de hacer una llamada, fue cuando me di cuenta que no salían llamadas, no entraban ni salían llamadas al celular. Los mensajes ya estaban ahí en el celular” (fl. 146, a partir de las 15:13:59 horas). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0303 Considerando los anteriores criterios para la construcción del perfil transaccional por parte del

Banco demandado, los pagos que cursaron el 26 de septiembre de 2013 con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante, resultaban completamente ajenos a sus hábitos y, en esa medida, exigían de la entidad acciones oportunas de confirmación o de bloqueo. Aunque en este caso, se encuentra también demostrado que el Banco procedió a remitir mensajes de texto de confirmación de las operaciones (hecho que se declaró probado al momento de fijar el litigio en el presente asunto) como también a comunicarse con el titular del producto al número celular previamente inscrito para el efecto y al no tener éxito en el contacto, a bloquear la cuenta “por seguridad… transacciones inusuales”, estado en el que la encontró el demandante al intentar efectuar la siguiente operación (fl. 146, a partir de las 15:08:35 horas). Lo anterior hace evidente que, efectivamente, las transacciones que se venían cursando desde la cuenta de ahorros del demandante, se encontraban por fuera de su perfil transaccional, no obstante lo cual el Banco procedió, a confirmar solo después de haberse realizado la tercera de las operaciones reclamadas (considerando que el valor de una de ellas fue reintegrado posteriormente por otra entidad financiera) lo que resulta a todas luces una actuación inoportuna. Sin embargo, y pese a que no puede entenderse como confirmación el servicio de notificación de las transacciones que ofrece la entidad financiera con la remisión de mensajes al número celular reportado por el demandante, desprovistos de toda labor de verificación, pues los requerimientos de seguridad están previstos para lograr la confirmación o el bloqueo oportuno, impidiendo la defraudación de los recursos

depositados o a disposición de los clientes del sistema financiero, consta en el expediente el envío de mensajes de texto, en tiempo sucedáneo con los retiros, los que hubieren generado una reacción del demandante en procura de la salvaguarda de sus recursos, de haber sido estos leídos por él oportunamente, pues pese a la intrincada narración sobre el bloqueo de su celular por parte de terceras personas, lo cierto es que reconoció haberlos recibido y leído antes que no pudiera hacer o recibir llamadas ni recibir o enviar mensajes, de conformidad con su narración de las circunstancias que rodearon estas operaciones. Encuentra entonces el Despacho que los mecanismos dispuestos por el Banco no cumplieron con su propósito por dos razones: (i) porque el Banco solamente consideró inusuales las operaciones a partir de la 3, siendo que, como se vio, todas ellas resultaban ajenas al perfil transaccional del cliente y (ii) porque tal como el señor XXXX lo manifestó, pese a recibir los mensajes de texto en su celular avisándole de las claves temporales generadas, no desplegó actuación alguna al respecto, lo que facilitó de alguna manera la aprobación de las operaciones que reclama, circunstancia que permite, a la luz del artículo 2357 del Código Civil, atenuar la responsabilidad que se reclama de la entidad financiera en cuanto la reparación del daño está sujeta a reducción, cuando quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente. En este sentido, el Despacho encuentra acreditado que el demandante ha debido conocer de los ingresos que estaban teniendo lugar en su cuenta de ahorros a través de los mensajes remitidos a su teléfono celular, medio previsto para la comunicación con el Banco con el fin de generar las

claves OTP requeridas para efectuar pagos como los que son objeto de la litis. La comunicación con el cliente para efectos de la confirmación de las transacciones, hubiere podido evitar un mayor daño, sin embargo, la norma resulta imperativa en cuanto a la oportunidad con que ha de hacerse la confirmación, la que, de no lograrse, ameritaba el bloqueo de los canales o instrumentos, de conformidad con el numeral 3.1.12 del Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, como se vio, lo cual no sucedió en este caso, pues no de otra forma se concretaron 3 operaciones del todo ajenas a las costumbres transaccionales del consumidor financiero. Ahora bien, en cuanto se refiere a la obligación de cambio periódico de la clave, que la entidad manifiesta como desatendida por el demandante, encuentra el Despacho que, efectivamente, en virtud de lo dispuesto por el numeral 26.4 del “REGLAMENTO DE DEPOSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MÓVIL” allegado al plenario (fl. 62) las partes acordaron como obligación, a cargo del cliente “Asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes” (Destacado por el Despacho). A este respecto, se encuentra demostrado en el plenario que tal obligación no era atendida por el cliente con la frecuencia antedicha, pues tal como lo manifestó en declaración rendida ante este Despacho, “No muy seguido, la verdad yo las claves que solicité inicialmente prácticamente eran las mismas claves que tenía, creo que la cambié 2 veces”, información que resulta

coincidente con la suministrada por la demandada en su escrito de contestación (fl 53), en el que se afirma que la contraseña para acceder al canal de Internet se cambió el 4 de febrero de 2013 y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0303 el 30 de abril de 2012, con antelación a la fecha de los hechos que motivan la demanda. Lo anterior constituye un incumplimiento contractual de su parte, siendo ésta una medida establecida para garantizar la privacidad de su información y minimizar el riesgo de que la misma fuera conocida por terceros, sin que en el presente caso pueda tenerse como determinante de la realización de las transacciones objetadas. Es por lo expuesto que el Despacho declarará probadas las excepciones nominadas “EL DEMANDANTE HIZO CASO OMISO DE LOS MENSAJES DE

TEXTO RECIBIDOS AL CELULAR ALERTANDO LAS TRANSACCIONES R