SFC - Defensor del consumidor financiero. Posesión. Trámite y requisitos Concepto 2010048318-001 del 9 de agosto de 2010. id2010048318

DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO, POSESIÓN, TRÁMITE Y REQUISITOS Concepto 2010048318-001 del 9 de agosto de 2010.

Síntesis: El Defensor del Consumidor Financiero DCF y los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos MASC. Conciliación en derecho para los DCF. Posesión de los DCF, fecha de designación para posesión, prórroga del período de transición.

Evaluación de la documentación para las posesiones subsiguientes. Posesión del DCF principal y posesión del DCF suplente. «(…) expone algunos aspectos relacionados con la Defensoría del Consumidor Financiero DCF, en el marco de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto reglamentario 2281 de 2010, especialmente respecto de los requisitos que debe reunir el Defensor del Consumidor Financiero y el trámite para su posesión e inscripción en el Registro de Defensores del Consumidor Financiero de esta Superintendencia. Sobre el particular, daremos alcance a sus cuestionamientos en el mismo orden planteado por Usted:

1. El DCF y los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos MASCConciliación en derecho para los DCF.- “1. El proyecto de Decreto sobre la conciliación da a entender que también pueden ser conciliadores quienes tengan experiencia o habilitación en otros métodos alternativos de solución de conflictos, Lo que animaría una nulidad parcial del Decreto porque si bien es cierto que los conciliadores en derecho, los mediadores, los árbitros y los conciliadores en equidad participan en los M.A.S.C., no por esa razón quien es arbitro es conciliador ni quien es mediador es arbitro o conciliador porque cada una de esas

categorías requiere diferentes habilidades y condiciones. “2. Para ser un D.C.F. sería necesario a. Ser abogado b. Ser conciliador en derecho esta observación también tiene que ver con el proyecto del decreto en curso. Si se tuviera en cuenta sería necesario reconocer que solo podrán intervenir como conciliadores quienes sean conciliadores en derecho y nadie más.” Sobre el punto y si bien el proyecto de Decreto en mención aún no se ha expedido, a continuación se trascriben algunos apartes del concepto 2010039423 -002 del 23 de julio de 2010, mediante el cual esta Dirección se pronunció sobre el asunto y con los cuales se absuelve su cuestionamiento: Conciliación extrajudicial en derecho. La Ley 640 de 2001 regula detalladamente la competencia y el procedimiento para la conciliación extrajudicial en derecho; ese es su real y extenso contenido. En efecto, la expedición de la ley 640 e 2001 supuso un cambio profundo en los métodos alternativos de solución de conflictos, comoquiera que el país contó con una normativa integral y detallada, precisamente de la conciliación en derecho. Así, cuando la Ley 1328 de 2009 establece expresamente "en los términos indicados en la Ley 640 de 2001, su reglamentación, o en las normas que la modifiquen o sustituyan", únicamente podía referirse a la conciliación en derecho. Cabe complementar la respuesta con lo consagrado en los artículos 5° y 7° de la Ley 640 según los cuales “… el conciliador que actúe en derecho deberá ser abogado titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de conciliación de

consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean abogados titulados” y “…todos los abogados en ejercicio que acrediten la capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos avalada por el Ministerio de Justicia y de Derecho…, que aprueben la evaluación… y que se inscriban ante un centro…, podrán actuar como conciliadores”. En efecto, no debe perderse de vista que esta es solo una de las funciones en cabeza de la Defensoría, “institución orientada a la protección especial de los consumidores”, en los términos de la propia ley 1328. Ahora, la función de conciliación ejercida por los Defensores del Consumidor Financiero es sin duda sui generis, particularidad que proviene de la propia Ley 1328 de 2009, lo cual permitiría por supuesto un procedimiento y calidades específicas para desarrollarla; al respecto resulta necesario estar atentos a la reglamentación que sobre el particular está por expedirse bajo la coordinación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de su Dirección de Regulación conjuntamente con el Ministerio del Interior, como a las instrucciones de esta Superintendencia en cuanto corresponda si resultare necesario. Así entonces, de acuerdo con las previsiones establecidas en la ley 640 de 2001, a la que remite la Ley 1328 de 2009 en el literal c) del artículo 13, solo es factible certificar como conciliadores a los abogados que tomen el curso de capacitación de que trata la norma. En el mismo sentido se responde su interrogante identificado al inicio en el numeral c,

en el entendido que la entidad debe dar cumplimiento a las normas sobre la materia y, en consecuencia mal podría por ejemplo designar a un Defensor (fuera del período de transición previsto en el decreto 2281 de 2010) que no se encuentre certificado como conciliador, pues en ese evento estaría incurriendo en contravención a tales disposiciones, encontrándose sujeto a las consecuencias legales que ello acarrearía. Adicionalmente, no sobra poner de presente que aspectos como los cambios en la legislación deben ser tenidos en cuenta por todos los partícipes y destinatarios de las normas, hechos sobrevivientes que se escapan a su voluntad y que evidentemente han de determinar la interpretación y aplicación de los contratos celebrados bajo un amparo o marco legal, posteriormente modificado por el propio legislador, como es el caso de los acuerdos suscritos con los Defensores del Cliente, hoy Defensores del Consumidor Financiero.

2. Posesión de los DCF.-

Plantea Usted lo siguiente:

3. Como la posesión de los D.C.F quedó homologada con la de los administradores el reenvió (SIC) genera algunas inconsecuencias como las siguientes: 2.1. Fecha de designación para posesión de los DCF.-

“a. Los D.C.F. que fueron elegidos en asambleas de 2009 o 2010 no se podrán posesionar apoyándose en las actas de las asambleas que tomaron esa decisión porque uno de los campos del polígrafo que diseñó la Superintendencia para los administradores exige que entre la fecha de la asamblea o el consejo de administración. No hayan transcurrido más de 30 días lo que parece va a imponer la necesidad de convocar nuevas asambleas para volver a elegir a los D.C.F. ya elegidos

y en actividad” Si bien el numeral 1.4. del Capítulo Décimo del Título I de la Circular Básica Jurídica establece que “Es deber de cada entidad vigilada, a través del funcionario responsable del trámite de posesión en los términos previstos en el subnumeral anterior, solicitar ante la SFC la posesión dentro de los treinta (30) días corrientes siguientes a la fecha de designación del respectivo aspirante. Vencido tal plazo sin que se haya presentado la solicitud de posesión, será necesario que el órgano nominador correspondiente ratifique la designación del aspirante para surtir el trámite”, para el caso particular de la designación y posesión por primera vez de los DCF y solo para esta oportunidad, el aplicativo permitirá la transmisión para la posesión independientemente de la fecha de su designación, se trate del principal o del suplente. 2.2. Prórroga del período de transición.- “b. Quiénes estamos adelantando curso de conciliadores, el 15 de septiembre podríamos tener alguna dificultad para la posesión porque si las posesiones dependen del Comité y ese Comité se reúne con intervalos de 15 días, bien podría suceder que los trámites del registro como Conciliador demoren 1 o 2 días y a la espera de la reunión del Comité transcurrieran 10 o 15 días y en el entretanto venciera el término que hasta ahora se dispuso para la transición. En este orden de ideas sería razonable prorrogar el período de transición por un mes hasta el 31 de octubre.” En efecto el Comité de Posesiones es el encargado de decidir sobre las solicitudes de posesión y revocatorias de posesión de quienes deban surtir este trámite en la entidad, al

tenor de lo previsto en el artículo 11.2.1.5.1. del Decreto 2555 de 2010, modificatorio del artículo 69 del Decreto 4327 de 2005, una vez remitida la información correspondiente para la posesión, de conformidad con lo establecido en la C.E. 016 de 2010, en particular diligenciado el formato F.0000-19 Solicitud de Posesiones de la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, de acuerdo con el Reglamento Interno del Comité, éste se reúne ordinariamente cuatro (4) veces al mes y podrá hacerlo extraordinariamente cuando así lo solicite el Superintendente Financiero o su delegado, en casos de urgencia justificada, por petición de cualquiera de sus miembros (Superintendente Financiero o su representante y Superintendentes Delegados Adjuntos). De otro lado, corresponde indicar que el régimen de transición fue establecido por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y vence el próximo 25 de septiembre. Adicionalmente, téngase en cuenta que el numeral 1.1. del Capítulo Décimo del Título I de la Circular Básica Jurídica establece: “1.1. Personas que deben tomar posesión. (…) - Los defensores del consumidor financiero, principales y suplentes, de las entidades vigiladas. “Para el ejercicio válido de los anteriores cargos se requiere la designación junto con la posesión ante esta Entidad. En tal virtud, el ejercicio de cualquier cargo sin haber tomado posesión del mismo cuando las normas aplicables así lo exijan, dará lugar a las sanciones correspondientes, sin perjuicio de que por este solo hecho la

Superintendencia Financiera de Colombia se abstenga de autorizar la posesión.” En consecuencia, con los elementos normativos expuestos, se observa de una parte que los plazos están fijados directamente por el Gobierno Nacional, motivo por el cual mal podría esta Superintendencia abrogarse facultades que no le corresponden, y, de otro lado, que la operativa prevista para el Comité de Posesiones permite su reunión extraordinaria, no debiendo presentarse el supuesto por Usted expuesto. 2.3. Evaluación de la documentación para las posesiones subsiguientes.- “c. En desarrollo de los principios de cerelidad, economía y eficacia que C.C.A. le impone a todas las entidades que cumplan funciones administrativas, se dio que las entidades públicas no pueden exigir a los particulares los documentos que ya tienen en sus manos lo que sucedería si para la posesión como D.C.F. se le pidiera al aspirante lo que ya se le ha pedido para posesiones anteriores generando el envió de 5, 10, o hasta 15 veces de los mismos documentos para hacer de nuevo la misma calificación ya hecha para el primero de los casos . Parece lógico que con la primera calificación baste para la segunda y demás posesiones subsiguientes que ocurran dentro de los próximos 15 o 30 días, si el primer estudio permite la aceptación del candidato para el segundo y tercer caso solo sería necesario cambiar el acta de la asamblea del consejo de administración que hizo la escogencia, sin exigir de nuevo lo que ya conoce la S.F.C.” Puntualmente, resulta lógico que determinados datos de la hoja de vida de quienes aspiran a posesionarse no cambien en el tiempo, v.gr. los títulos profesionales o de

postgrado obtenidos y en general los estudios realizados, pero lo que sí puede ocurrir es que éstos se adicionen e igualmente existen otros aspectos que varían como el comportamiento crediticio tras la adquisición de nuevas obligaciones o cancelación de otras. Sin embargo, este tipo de información y en general, toda la que se diligencia en el formato en cita se hace a través del funcionario responsable del trámite de posesión en cada entidad y bajo la gravedad de juramento; ello significa que la documentación que se remite a la Superintendencia es mínima y se reduce a la necesaria para la verificación formal; tal es el caso del acta de designación o las explicaciones de los reportes a las centrales de riesgo cuando han existido errores de algún tipo, pero los responsables de mantener el archivo con toda la documentación son los funcionarios de las entidades (numeral 1.3. del Capítulo Décimo, Título I de la Circular Básica Jurídica) y por tanto la misma debe estar a disposición de la SFC en cualquier momento para efectuar las verificaciones correspondientes si se quisiera. Veamos la norma: “1.3. Funciones del responsable del trámite de posesión. El secretario general o vicepresidente jurídico de la entidad vigilada, o en su defecto, en aquellas entidades que no cuenten con dichos cargos, un representante legal principal designado expresamente para tal efecto por la Junta Directiva, será la persona responsable de:

1. Exigir al postulado la información que soporta su trayectoria e idoneidad profesional y moral con el fin de proceder a la revisión y posterior incorporación de los datos exigidos en la proforma F.0000-19, certificando la coincidencia de la información con los documentos aportados.

2. Diligenciar en su integridad la proforma electrónica F.0000-19 “Solicitud de Posesión” de acuerdo con su correspondiente instructivo.

3. Firmar digitalmente la proforma F.0000-19 “Solicitud de Posesión” y transmitirla vía electrónica a la SFC.

4. Conservar un ejemplar físico del trámite de posesión, debidamente firmado por él y el postulado en los términos previstos en la ley para la conservación de documentos.

5. Archivar y custodiar la documentación que soporta el diligenciamiento de la proforma F.0000-19 “Solicitud de Posesión”, de acuerdo con las normas que regulan los términos y plazos para la conservación de documentos.

Una vez firmada y transmitida la proforma a la SFC por el responsable del trámite de posesión, se entiende que él mismo hace constar que la información allí consignada fue revisada, coincide con los documentos suministrados por el postulado y que éstos reposan en los archivos de la entidad. Es deber del responsable del trámite de posesión garantizar en todo momento la confidencialidad de la información que conozca en desarrollo de sus funciones.” Así, para el caso de reelección, la Circular Básica Jurídica, Título I, Capítulo Décimo, numeral 1.2. modificados por las Circulares Externas 016 y 018 de 2010, prevé lo siguiente: “1.2. Eventos en los que no se requiere de nueva posesión. No se requiere adelantar nuevamente el trámite de posesión en los casos de reelección de: …y defensor del consumidor financiero, principal o suplente. Lo anterior aplica siempre que la persona

sea reelegida para el ejercicio del mismo cargo con independencia de la condición de principal o suplente”. (Subrayado extra texto) “En estos casos, corresponderá al responsable del trámite de posesión de la entidad a que se refiere el numeral 1.3. siguiente, informar tal situación dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho mediante el diligenciamiento de la proforma electrónica f.0000-19 “Solicitud de posesión” ingresando al ícono “Otras actuaciones relacionadas con la posesión”, junto con la actualización de la hoja de vida. El mismo procedimiento deberá efectuarse cuando ocurra el cambio de la condición de suplente a principal”. (Subrayado extratexto) Ahora, también podría presentarse otro caso cuando una persona sea DCF de varias entidades y naturalmente cada una de ellas tenga que posesionarlo como su Defensor, posibilidad que permite la Ley 1328 de 2009 (parágrafo 2° del artículo 18); en este evento si bien es cierto que la SFC al haberlo posesionado para una entidad, ha hecho ya el análisis correspondiente, ello no significa automáticamente que deba autorizarse la posesión para todas las entidades que soliciten la posesión de la misma persona pues téngase en cuenta que deben evaluarse aspectos tales como la infraestructura de la Defensoría del Consumidor Financiero solicitante a efectos de determinar si la misma es suficiente para ejercer las funciones propias del cargo para todas las entidades en las cuales aspira a prestar sus servicios, dependiendo también de la naturaleza de éstas, volumen de clientes, usuarios y operaciones, entre otros aspectos. 2.4. Posesión del DCF principal y posesión del DCF suplente.-

d. Parece necesario diferenciar la posesión del D.C.F principal y la del D.C.F. suplente. Para que cada individuo se pueda posesionar en distintos tiempos. Si bien lo usual es que la asamblea nombre en el mismo acto tanto al DCF principal como al suplente y se pueda proceder a su posesión al mismo tiempo, pueden presentarse eventos en los cuales eso no suceda, razón por la cual es claro que procede la diferencia entre uno y otro para estos efectos, motivo por el cual igualmente se podrán adelantar los correspondientes trámites de posesión de manera independiente por cada uno de los candidatos. (…). Finalmente, lo invitamos a continuar consultando nuestra página Web www.superfinanciera.gov.co, en los enlaces de Consumidor Financiero, Quejas y Tarifas de Servicios, en los cuales –como Ud. conoceencuentra enlaces específicos para el tema Defensor del Consumidor Financiero y, sin duda, otros temas de interés. (…).»