SFC - Delegación de profesionalidad. Teoría estatutos especiales. Sociedades administradoras de sistemas de pago de bajo valor Concepto 201309809 id2013098090

DELEGACIÓN DE PROFESIONALIDAD, TEORÍA ESTATUTOS ESPECIALES, SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE SISTEMAS DE PAGO DE BAJO VALOR Concepto 2013098090-002 del 27 de diciembre de 2013

Síntesis: El Principio de Delegación de la Profesionalidad se aplica a todas las entidades sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, teniendo en cuenta la relación de dicho principio con la llamada teoría de los estatutos especiales. Así las cosas, al ser aplicable la teoría de los estatutos especiales, podemos concluir que las sociedades administradoras de sistemas de pago de bajo valor igualmente se les aplica el Principio de la Delegación de la Profesionalidad, y en ese orden, al desarrollar una actividad que necesita autorización del Estado, no se puede delegar o ceder todo a parte del desarrollo de dicho objeto social a ninguna otra sociedad comercial que no cuente con la previa autorización del Estado. «(…) comunicación en donde previa formulación de algunas consideraciones relacionadas con posiciones de esta Superintendencia y doctrinales acerca del asunto, formula una consulta acerca de la aplicación del principio de delegación de la profesionalidad en cuanto se refiere a las sociedades administradoras de sistemas de pagos de bajo valor.

Sobre el particular, una vez analizado el documento remitido por usted, resulta necesario precisar lo siguiente:

1. En la consulta, y con el propósito de circunscribir tal principio a un tipo específico de entidades vigiladas, el peticionario señala que “…la SFC se ha referido a la aplicación del Principio de Delegación de la Profesionalidad específicamente respecto instituciones financieras o entidades que realizan actividades financieras,…”.

Al respecto, abordamos inicialmente el análisis de la cuestión planteada con esta afirmación, en tanto consideramos que tal premisa no resulta cierta. En efecto, es necesario recordar que en reiteradas oportunidades esta Agencia Estatal ha señalado que el Principio de Delegación de la Profesionalidad se aplica a todas las entidades sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, teniendo en cuenta la relación de dicho principio con la llamada teoría de los estatutos especiales. Al respecto, esta Superintendencia se ha pronunciado indicando que, “El tema de la delegación de profesionalidad (...) está íntimamente relacionado con la teoría que se conoce como de los ‘estatutos excepcionales’ a la que están sometidas las entidades vigiladas por este organismo (...) según la cual el Estado otorga una autorización para que la actividad de intermediación financiera sea realizada directa y exclusivamente por la propia entidad financiera beneficiaria de la autorización. “(…) Ahora bien, estas dos importantes características de la teoría de los estatutos excepcionales, se reitera, a la cual se encuentran sometidas las entidades vigiladas por esta Superintendencia, se traduce en que la autorización que les otorga el Estado para que realicen la actividad especial de intermediación financiera de que se trate no la pueden delegar o ceder a ninguna otra sociedad comercial que no cuente con la previa autorización del Estado. En otras palabras, el Estado otorga o concede una autorización para que la actividad de intermediación financiera sea realizada directa y exclusivamente por la propia entidad financiera beneficiaria de la autorización. (Subrayado fuera de texto)” Así mismo, esta Dirección advierte que los conceptos citados en su consulta, si bien se

refieren a casos particulares relacionados con los establecimientos de crédito, no restringen en ningún momento la aplicación del Principio de la Delegación de la Profesionalidad a esas instituciones o actividades financieras y ello resulta obvio cuando recordamos que las actividades que desarrollan las entidades vigiladas por esta Superintendencia son de interés público, por ello son específicamente regladas por la ley.

2. En orden a lo señalado anteriormente, de conformidad con esa teoría las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, que deben organizarse por disposición legal bajo las formas asociativas expresamente señaladas por la Ley, (i) solo pueden realizar aquellas operaciones que expresamente les han sido autorizadas por el legislador, o lo que es lo mismo, tienen un objeto social restringido a aquellas operaciones que les han sido expresamente autorizadas o permitidas.

Esta característica se entrelaza o está íntimamente relacionada con otra, consistente en que la creación u organización de tales instituciones, por la importancia para la sociedad de las actividades que realizan, en tanto que debe contar con la (ii) previa autorización del Estado, para lo cual han debido acreditar el cumplimiento de varios requisitos exigidos para el efecto. Respecto a este tema, vale la pena destacar el siguiente aparte del libro “Sistemas Financieros” (MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto Biblioteca Felaban, 1994), que sobre el particular señala lo siguiente: “En este orden de ideas postulamos la teoría de los ‘estatutos especiales’ cuyo enunciado puede consistir en que las instituciones financieras son empresarios sometidos preferentemente al régimen particular previsto para ellas en la

legislación bancaria y, en defecto de norma imperativa especial, por el régimen común consignado en la ley de sociedades comerciales o en las de sociedades cooperativas, según se trate, y en las leyes que regulan la profesión de los comerciante”. Así mismo, el autor señala que: “La capacidad legal de una institución financiera está determinada por su empresa u objeto conformado de acuerdo con la ley (...). A su turno se distinguen de las restantes personas jurídicas, en especial de las sociedades mercantiles, en que éstas pueden emplearse válidamente en todas las actividades lícitas que los asociados prevean contractualmente como objeto social, al paso que aquellas jamás pueden exceder los límites que le impone la naturaleza de su actividad financiera en los límites definidos por las leyes (...)”. Lo anterior encuentra sustento en el numeral 2.1 del Capítulo Octavo, Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996, el cual señala: “El objeto social de las entidades vigiladas por esta Superintendencia se encuentra previamente definido en la ley. Dentro del mismo se incluyen los actos directamente relacionados con él y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la entidad vigilada (...)”. En conclusión, los actos que realicen las entidades vigiladas deben guardar relación con su objeto social, bien se trate del ejercicio de su actividad principal, o de la realización de actos accesorios directamente relacionados con la misma o que tengan como finalidad el ejercicio o cumplimiento de derechos y obligaciones derivados de su existencia y actividad.

3. Ahora bien, en tanto que como resalta el peticionario, las sociedades administradoras de

sistemas de pago de bajo valor no realizan actividades de intermediación financiera, es importante preguntar sí por no tener tal condición, no se encuentran sujetas a la teoría de los estatutos especiales ni les aplica el principio de delegación de profesionalidad como deja traslucir el planteamiento de la consulta. Sobre el particular, la Dirección Jurídica de esta Superintendencia en concepto radicado bajo el número 2012077299-128 del 15 de agosto de 2013 manifestó lo siguiente: “(…) en razón al carácter reglado de las operaciones autorizadas a las entidades vigiladas, el objeto social de las entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor, dada su condición de empresas sujetas a la intervención y supervisión estatal, debe circunscribirse al desarrollo de la actividad principal señalada en las normas que rigen sus operaciones y de aquellas conexas o complementarias de ésta. “(…) Se tiene entonces, que en el Libro 17 del Decreto 2555 de 2010 (donde se recogió el Decreto 1400 de 2005 expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de expresas facultades legales y de intervención), se prescribe que las entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor son personas jurídicas “cuya actividad principal consiste en la administración y operación de uno o varios sistemas de pago de bajo valor” (letra c) del artículo 2.17.1.1.1). “Conforme lo anterior se comparte que las sociedades administradoras de sistemas de pago de bajo valor no podrían desarrollar actividades distintas a la principal señalada en la letra c) del artículo 2.17.1.1.1 antes transcrito, sin perjuicio de las conexas o accesorias necesarias

para el cumplimiento de esa actividad principal.” (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, al ser aplicable la teoría de los estatutos especiales, podemos concluir que las sociedades administradoras de sistemas de pago de bajo valor igualmente se les aplica el Principio de la Delegación de la Profesionalidad, y en ese orden, al desarrollar una actividad que necesita autorización del Estado, no se puede delegar o ceder todo a parte del desarrollo de dicho objeto social a ninguna otra sociedad comercial que no cuente con la previa autorización del Estado. (…).»