SFC - Depósito. Administración y custodia de valores. Comisionistas de bolsa. Delegación de actividades. Asesoría profesional Concepto 2010006690 id2010006690

DEPÓSITO, ADMINISTRACIÓN Y CUSTODIA DE VALORESCOMISIONISTAS DE BOLSA, DELEGACIÓN DE ACTIVIDADES-ASESORÍA PROFESIONAL Concepto 2010006690-002 del 29 de marzo de 2010.

Síntesis: No consideramos viable que un intermediario de valores delegue en un tercero el manejo de las subcuentas correspondientes a sus clientes. No sería viable que los servicios de custodia y administración de valores de una sociedad comisionista fueran desarrollados por otra entidad que no tuviera autorizada la actividad de administración de valores. No resulta viable unificar en una sola entidad vigilada los servicios de administración y custodia de valores de un banco, una fiduciaria y una sociedad comisionista de bolsa. Las comisionistas no pueden delegar en terceros la realización de actividades propias de su objeto social que le han sido autorizadas pues esto implicaría delegación de actividades que le han sido autorizadas en razón a su profesionalismo. No se advierte ninguna prohibición relacionada con la posibilidad de dar cumplimiento al deber de asesoría a través de nuevas tecnologías. «(…) “1.- Es posible en un Grupo Financiero unificar los servicios de Administración y Custodia de Valores del Banco, Fiduciaria y Comisionista de Bolsa en una única unidad del Grupo? “En caso afirmativo, existen recomendaciones especiales tratándose de la posición propia de las compañías o de la posición de los clientes?” Si bien la pregunta por usted formulada no es del todo clara, esta Dirección procederá a responderla atendiendo al mejor entendimiento de la misma: De conformidad con lo previsto por el literal d) del artículo 3 de la Ley 964 de 2005, el

depósito y la administración de valores constituye una actividad del mercado de valores la cual debe ser ejercida de estricta conformidad con las normas que han regulado la materia. Al respecto, debe decirse que de acuerdo con los artículos 13 y 14 de la Ley 27 de 1990, los depósitos centralizados de valores tienen como objeto social exclusivo la administración de depósitos de valores, y dentro de sus funciones se encuentran, entre otras las siguientes: “1. El depósito de los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores [hoy Registro Nacional de Valores y Emisores] que les sean entregados. “2. La administración de los valores que se les entreguen, a solicitud del depositante, en los términos de la presente Ley. (…)” El desarrollo de esta actividad por parte de los depósitos de valores está directamente relacionado con la forma en que las sociedades comisionistas de bolsa y los demás intermediarios del mercado de valores, ejercen las actividades que suponen de alguna forma la custodia de valores, con ocasión del desarrollo de operaciones de intermediación en el mercado de valores. Lo anterior, pues de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.5.3.2 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la anterior Superintendencia de Valores, los intermediarios de valores sujetos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia deben mantener separados los activos administrados o recibidos de sus clientes de los activos propios y de los que corresponden a otros clientes. La importancia de esta separación de recursos está dada por el hecho de que los valores entregados por los clientes, no hacen parte de la prenda general de los acreedores de las sociedades comisionistas, para lo cual cobra relevancia el mecanismo de anotación en

cuenta implementado por los depósitos centralizados de valores. En efecto, el mecanismo en comento determina la propiedad de los valores entregados a dichos depósitos, y en consecuencia, tal y como lo señala el artículo 12 de la Ley 964 de 2005, “(…) la creación, emisión o transferencia, los gravámenes y las medidas cautelares a que sean sometidos [los valores custodiados] y cualquiera otra afectación de los derechos contenidos en el respectivo valor que circulen mediante anotación en cuenta se perfeccionará mediante la anotación en cuenta.(…)”. En relación con las normas que regulan el depósito de valores en este tipo de entidades, los artículos 7 y 8 del Decreto 437 de 1992, señalan lo siguiente: “Artículo 7° Acceso al depósito. Los reglamentos de los depósitos centralizados de valores podrán determinar las personas que tendrán acceso a los mismos mediante celebración del contrato de depósito de valores con las respectivas entidades administradoras. Dichas personas actuarán bien sea en nombre y por cuenta propia o en nombre y por cuenta ajena, de acuerdo con su respectivo régimen legal. “Aquellas personas que no tengan acceso directo al depósito podrán tenerlo a través de las personas facultadas y autorizadas para ello quienes actuarán como sus mandatarios. Para tal efecto el endoso en administración podrá también contener las estipulaciones dirigidas a regular las obligaciones entre el titular del respectivo valor y su mandatario. “Artículo 8° Información a los depositantes. Con la periodicidad que establezca la Superintendencia de Valores, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores remitirán a las entidades que de acuerdo con el reglamento

tengan acceso directo al depósito una relación detallada de los valores que figuren registrados en sus respectivas cuentas, con descripción de las subcuentas correspondientes. “Dicha información será suministrada a su mandante por el depositante que actúe en calidad de mandatario, con la periodicidad que establezca el reglamento del depósito, conforme a las instrucciones que al efecto imparta la Superintendencia de Valores, sin perjuicio de que en el respectivo contrato de mandato se pacte que dicha información debe enviarse con mayor frecuencia”. Por regla general, los intermediarios de valores son quienes tienen acceso directo a los depósitos de valores y sus clientes a su vez acceden a dicho servicios a través de las subcuentas de los primeros. Así las cosas, las anotaciones en cuenta que se realizan en dichas subcuentas están directamente relacionadas con la gestión que como profesional del mercado de valores realice el respectivo intermediario. Por tal motivo, no consideramos viable que un intermediario de valores delegue en un tercero el manejo de las subcuentas correspondientes a sus clientes. De igual forma, se debe señalar que la obligación de separación de activos mencionada en precedencia es una responsabilidad que debe asumir de manera directa cada intermediario, pues será el responsable no solo de la adecuada gestión de los activos entregados, sino de mantener a disposición de sus clientes la información que sobre el particular resulte necesaria. Ahora bien, la Ley ha facultado a algunas entidades del sector vigilado para desarrollar actividades que, hacen referencia a servicios de custodia y administración de valores en el marco de unos parámetros específicos, a saber: (cid:0) De conformidad con el artículo 7º de la Ley 45 de 1990, las sociedades

comisionistas están autorizadas para desarrollar la actividad consistente en la administración de valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos, y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente. De acuerdo con el artículo 2.2.7.5 de la Resolución 400 de 1995, esta actividad supone la custodia de los títulos cuya administración se autoriza, toda vez que en desarrollo de dicha actividad, la sociedad comisionista está obligada a expedir certificados de custodia de tales títulos. Debe resaltarse que dicha actividad se encuentra reservada a las sociedades comisionistas de bolsa, y en consecuencia únicamente puede ser realizada por dichas entidades. Por lo tanto, no sería viable que los servicios de custodia y administración de valores de una sociedad comisionista, a los que se refiere dicha norma, fueran desarrollados por otra entidad que no tuviera autorizada la actividad de administración de valores, como sucede con los bancos y las sociedades fiduciarias. (cid:0) En relación con las sociedades fiduciarias, el artículo 75 del Decreto 2175 de 2007 autorizó de manera exclusiva a las sociedades fiduciarias y a los depósitos centralizados de valores, para actuar como custodios de los valores que integran el portafolio de las carteras colectivas administradas por las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades administradoras de inversión y las sociedades fiduciarias, únicas entidades autorizadas para administrar carteras colectivas. La norma en cita también dispuso que en ningún caso, las sociedades fiduciarias podrán actuar como custodios de los activos que pertenezcan a las carteras colectivas que

administren. De lo anterior se desprende que las sociedades fiduciarias únicamente están autorizadas para actuar como custodios de los valores que integren el portafolio de las carteras colectivas que no sean administradas por ellas mismas. Teniendo en cuenta lo anterior, mal podría una sociedad fiduciaria custodiar los valores de propiedad de un banco, teniendo en cuenta que dicho tipo de entidad no tiene como objeto social exclusivo la administración de carteras colectivas. Por las razones expuestas, esta Dirección considera que no resulta viable unificar en una sola entidad vigilada los servicios de administración y custodia de valores de un banco, una fiduciaria y una sociedad comisionista de bolsa. De conformidad con lo anterior, se estima que no es necesario responder a la segunda inquietud planteada en la primera pregunta. “2.- En el evento anterior es posible unificar además las funciones de back office de tal manera que la unidad de una de las compañías realice estas funciones para las demás?” La actividad de “back office” ha sido definida para las entidades vigiladas por el Capítulo XXI de la Circular Básica Financiera y Contable en los siguientes términos: “Es el área encargada de realizar los aspectos operativos de la tesorería. Por ejemplo, el cierre y registro en los sistemas de negociación de valores, el cierre y registro contable y autorización final de las operaciones; es decir, es el área encargada de la complementación y del cumplimiento de las operaciones.” Ahora bien, la inquietud por usted planteada hace referencia directa a la posibilidad de delegar las funciones de back office en otra entidad, que en este caso sería otra sociedad vigilada. Cabe aquí entonces hacer referencia al concepto 1-2007-019527 emitido por el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el particular, quien se pronunció en los siguientes términos, en relación con la posibilidad de que una sociedad comisionista de bolsa prestara “el servicio de back office a otras sociedades comisionistas”: “La ley 964 de 2005, por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas dos objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, estableció en el artículo 76: “Artículo 76. Prohibiciones. Las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores no podrán adoptar esquemas de negocio, mecanismos o figuras legales a través de las cuales encarguen o faculten a terceros la ejecución de sus actividades, salvo en los casos autorizados en las normas aplicables. “Asimismo, las sociedades comisionistas no podrán transferir a terceras personas, sea que estas estén vinculadas o no con las primeras, los riesgos financieros que corresponda asumir a aquellas, salvo en los casos autorizados en las normas aplicables. “En concepto de este Viceministerio, la necesidad de norma expresa para poder efectuar delegación de funciones, se refiere a aquellas actividades de la naturaleza de la actividad propia o del objeto principal, de las sociedades comisionistas de bolsa. Por lo tanto, aquellas funciones secundarias y complementarias que pueden ser ejecutadas por otras personas naturales o jurídicas, podrán ser delegadas bajo esquemas de colaboración empresarial. Además, no escapa a este concepto el hecho de que la

delegación objeto de la presente consulta trata de la realizada de una sociedad comisionista a otra, y que siendo ambas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y bajo el supuesto de que sus autorizaciones para operar se encuentren vigentes, el esquema de colaboración funcional o técnica resultaría del todo viable.” (Subrayado fuera de texto) Del contenido de dicha disposición se colige que las sociedades comisionistas no pueden delegar en terceros la realización de actividades propias de su objeto social que le han sido autorizadas. Lo anterior, toda vez que esto implicaría la delegación de actividades que le han sido autorizadas en razón a su profesionalismo. De lo anterior también se desprende que aquellas actividades o funciones complementarias de las sociedades comisionistas pueden ser delegadas bajo esquemas de colaboración empresarial. Es importante no perder de vista la advertencia que se incluye en el mencionado concepto en los siguientes términos: “De otra parte, deben tenerse en cuenta las prohibiciones expresas sobre el tema. contenidas en la Resolución 1200 de 1995 expedida por el Superintendente de Valores, cuando se regula el tema de las “PRÁCTICAS INSEGURAS, NO AUTORIZADAS O ILEGALES: “Art. 3.12.1.1. Se considera práctica no autorizada e insegura aquella que consiste en la utilización de esquemas de negocio, mecanismos o figuras legales a través de las cuales las sociedades comisionistas encargan o facultan a terceros la ejecución de operaciones de intermediación cuando ello implique la pérdida de la autonomía y discrecionalidad que debe caracterizar la toma de decisiones profesionales.

“Art. 3.12.1.2. Se considera práctica no autorizada e insegura la utilización por parte de las sociedades comisionistas miembros de bolsas de valores, de cualquier mecanismo o figura que permita a una persona vinculada o no a estas (sic), asumir parcial o totalmente los riesgos financieros a los que se exponen en desarrollo de las operaciones por cuenta propia y con recursos propios. “En consecuencia, las mencionadas sociedades comisionistas deberán gestionar y asumir directamente todos los riesgos inherentes a las operaciones por cuenta propia y con recursos propios, y por lo tanto, las utilidades o pérdidas que de dichas operaciones se deriven, no podrán corresponder a personas distintas de las propias sociedades comisionistas, debiéndose por consiguiente reconocer, reflejar y revelar en sus sistemas de información una vez sucedan. “Lo anterior, no exime a las personas vinculadas a las sociedades comisionistas de la responsabilidad derivada del incumplimiento de la normatividad vigente o de los manuales, procedimientos y políticas internas que para el efecto establezcan dichas sociedades. (…)” En consecuencia, en la delegación de las funciones complementarias al objeto social de las sociedades comisionistas, deben tenerse presentes las prácticas no autorizadas señaladas. “3.- Pueden los intermediarios de valores atender el deber de asesoría a través de nuevas tecnologías, brindando información a clientes de forma automática, al igual que ocurre en Internet, pero desde las oficinas o por banca telefónica sin intervención personal de un asesor?” Al respecto, en primer lugar es necesario señalar que el numeral 1.5.3.3 de la Resolución 400 de 1995, modificada por el Decreto 1121 de 2008, establece lo

siguiente: “Deber de asesoría frente a los “clientes inversionistas”. En adición a los deberes consagrados en el artículo anterior, los intermediarios de valores en desarrollo de las actividades de intermediación previstas en los numerales 1° y 2° del artículo 1.5.1.2 de la presente Resolución, tendrán que cumplir con el deber de asesoría profesional para con sus “clientes inversionistas”. “(…) Se entiende por asesoría profesional el brindar recomendaciones individualizadas que incluyan una explicación previa acerca de los elementos relevantes del tipo de operación, con el fin de que el cliente tome decisiones informadas, atendiendo al perfil de riesgo particular que el intermediario le haya asignado, de acuerdo con la información suministrada por el “cliente inversionista” sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de operación a realizar. “En desarrollo de este deber será responsabilidad del intermedio establecer un perfil de riesgo del cliente y actuar de conformidad con el mismo. Cuando el intermediario considere que el producto o servicio ofrecido o demandado es inadecuado para el cliente, deberá darle a conocer expresamente su concepto. “El deber de asesoría a que se refiere este artículo tendrá que ser cumplido por conducto de un profesional debidamente certificado para este fin, quien deberá estar vinculado laboralmente al intermediario de valores.” (Subrayado fuera de texto) De la lectura de la norma, no se advierte ninguna prohibición relacionada con la posibilidad de dar cumplimiento al deber de asesoría a través de nuevas tecnologías. No obstante lo anterior, la norma sí impone la obligación de que la asesoría a los clientes del intermediario de valores sea suministrada por una persona natural que tenga la

calidad de profesional del mercado de valores, y que se encuentre vinculado laboralmente al intermediario de valores. Al respecto, cabe efectuar las siguientes precisiones acerca de las características del deber de asesoría: De acuerdo con lo establecido por el artículo 1.5.3.3 ya citado, “Los intermediarios no podrán, en ningún caso, restringir, limitar o eximirse de este deber, tratándose de un “cliente inversionista” (Subrayado fuera del texto) Según lo establecido en esa norma, un intermediario de valores no puede eximirse, en ningún caso, del cumplimiento de ese deber cuando quiera que actúe frente a un cliente inversionista. Lo anterior implica a su turno que si un cliente inversionista renunciara a su supuesto “derecho” de asesoría profesional, dicha circunstancia no eximiría al intermediario del cumplimiento de dicho deber, en tanto que la norma no señaló, tratándose de cliente inversionista, ninguna excepción. Sin perjuicio de lo anterior, se debe señalar que en concepto de esta Dirección, lo expuesto en precedencia no obsta para que el intermediario de valores implemente los mecanismos que considere necesarios para cumplir con ese deber y ejecutar eficientemente la actividad de intermediación que le haya sido encomendada, siempre que los mismos le permitan satisfacer a cabalidad las obligaciones que le asisten. En otras palabras, el intermediario de valores puede hacer uso de las tecnologías que considere apropiadas para facilitar el cumplimiento del deber en comento, siempre y cuando las mismas garanticen que los medios son suficientes para cumplir con dicho deber. Ahora bien, en relación con la persona sobre quien recae dicho deber y sobre cómo debe dar cumplimiento al mismo, debe señalarse, como se mencionó anteriormente, que la

obligación en comento es propia de los intermediarios de valores, quienes están obligados a suministrar dicha asesoría profesional a través de profesionales del mercado de valores. En particular, se debe reiterar que el artículo 1.5.3.3 de la mencionada Resolución 400 señala de manera expresa que “El deber de asesoría a que se refiere este artículo tendrá que ser cumplido por conducto de un profesional debidamente certificado para este fin, quien deberá estar vinculado laboralmente al intermediario de valores.” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, las funciones propias de los asesores de los intermediarios del mercado de valores, sólo podrán ser desarrolladas por personas que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores y cuenten con certificación vigente en la modalidad de asesores. Al respecto, es importante poner de presente que en el literal c) del parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 964 de 2005, se señala que la inscripción en el RNPMV de aquellas personas que están obligadas a inscribirse en él, es condición para actuar en el mercado de valores y para desarrollar las actividades que correspondan a cada modalidad de certificación. De lo anterior, se desprende que el ejercicio de, entre otros, el deber de asesoría por parte de una persona que no se encuentre certificada e inscrita en el RNPMV, se constituye como ejercicio ilegal de una actividad reservada a las personas que han obtenido para tal efecto la autorización respectiva. Así las cosas, de ninguna manera los medios tecnológicos que se utilicen para facilitar la asesoría que están obligados a suministrar los intermediarios de valores a sus clientes

podrían legalmente suplir la presencia de un profesional del mercado de valores en el cumplimiento del deber de asesoría que le asiste a los intermediarios de valores. “4.- El decreto 1121 de 2008 define quiénes se consideran “vinculados” de un intermediario de valores para efectos de lo previsto en el Título V de la Parte Primera de la Resolución 400 de 1995, modificado (sic) por el mencionado decreto. De acuerdo con lo anterior, cuál es el alcance del término “vinculados” para los efectos previstos en otras normas de similar naturaleza como por ejemplo la Circular Externa 051 de 2007?” Sobre el particular, debe decirse que el término “vinculados”, tal y como está definido en la Resolución 400 de 1995, modificada por el Decreto 1121 de 2008, aplica a todos los intermediarios de valores en tanto realicen operaciones de intermediación en los términos señalados por dicha Resolución. Sin embargo, se debe aclarar que lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las normas que conforman el régimen legal propio para cada tipo de entidad vigilada, que a su turno cuentan con la posibilidad de realizar actividades de intermediación. En efecto, la aplicación de dicha norma especial del mercado de valores, no exime a las Entidades vigiladas por esta Superintendencia de la aplicación de aquellas normas que han establecido reglas de conducta especiales en relación con sus vinculados de conformidad con su propia naturaleza. (…).»