SFC - Derecho de retiro ante proceso de fusión Concepto 2011017021-002 del 23 de mayo de 2011 id2011017021

DERECHO DE RETIRO ANTE PROCESO DE FUSIÓN Concepto 2011017021-002 del 23 de mayo de 2011.

Síntesis: El derecho de retiro para las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera no es general sino excepcional en razón al interés público que involucran las actividades autorizadas a este tipo de entidades tal que no puedan estar expuestas a situaciones o hechos que tengan la potencialidad de afectar la continuidad del negocio o el funcionamiento de la sociedad, como podría serlo el retiro masivo de accionistas. Si bien existe autonomía de la voluntad de los asociados para establecer sus estatutos, tales estipulaciones tendrán como límite que sean compatibles con la índole o tipo de sociedad y que se adecuen a las reglas y leyes que regulan su actividad. «(…) formula las siguientes inquietudes relacionadas con la aplicación de las disposiciones que regulan el derecho de retiro consignado en el EOSF a la Bolsa de Valores de Colombia

(BVC). 1. “Son válidas y eficaces las disposiciones de los estatutos de la BVC en materia de derecho de retiro?” 2. “En el evento en que la BVC decida fusionarse con otra entidad, ¿es aplicable el derecho de retiro establecido actualmente en el artículo 45 de sus estatutos? O, por el contrario, ¿sólo aplica del derecho de retiro de naturaleza legal, previsto en el EOSF? 3. “Teniendo en cuenta que la BVC se encuentra sometida a la inspección y vigilancia de la SFC y que, no obstante lo anterior, el artículo 45 de los estatutos de la BVC prevén que “[t]ambién habrá derecho de retiro para los accionistas ausentes o

disidentes cuando se modifique sustancialmente el objeto social de la sociedad o se modifique o elimine sustancialmente el derecho de retiro aquí establecido. Hay lugar al ejercicio de dicho derecho en caso de que se modifique o elimine dicha disposición?” Lo anterior teniendo en cuenta que dicha sociedad prevé en sus estatutos en el artículo 45 lo siguiente: “Habrá derecho de retiro cuando se apruebe la transformación, la fusión o escisión de la sociedad, y con ello se imponga a los accionistas una mayor responsabilidad o se desmejore sus derechos patrimoniales. También habrá derecho de retiro para los accionistas ausentes o disidentes cuando se modifique sustancialmente el objeto social de la sociedad o se modifique o elimine sustancialmente el derecho de retiro aquí establecido. De igual manera, procederá el derecho de retiro en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción de las acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores o en la Bolsa de Valores” Para dar respuesta a cada una de sus inquietudes, esta Superintendencia considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar debemos señalar que tal y como se pone de presente en la consulta formulada, el artículo 22 de la Ley 964 de 2005 del Mercado de Valores consagró que: “La fusión, escisión, conversión, adquisición, cesión de activos, pasivos y contratos de las entidades señaladas en el presente capítulo se regirá, en lo pertinente, por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen.” (Resaltado y subrayado fuera de texto original).

Los artículos 55 a 62 del EOSF reglamentan de manera especial y particular el procedimiento y las reglas aplicables a seguir para la fusión de entidades vigiladas, dentro de las cuales se encuentra las disposiciones relacionadas con el derecho de retiro que señalan lo siguiente: “ARTICULO 62. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS. “1. Solicitud de estudio independiente. Quienes sean conjunta o separadamente propietarios de no menos del cinco por ciento (5%) de las acciones suscritas de cualquier entidad interesada en participar en un proceso de fusión, tendrán derecho a solicitar que se efectúe un estudio técnico independiente para determinar el valor de las entidades participantes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente. “Esta solicitud deberá hacerse al representante legal de la respectiva entidad, dentro del mes siguiente al de la publicación o al envío del aviso a los accionistas o aportantes. De no mediar el aviso, la solicitud se hará en la asamblea o dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración. De ser necesario, la fecha de reunión de la asamblea donde deba considerarse un compromiso de fusión será pospuesta hasta cuando el estudio quede concluido. “PARAGRAFO. Este derecho será informado por el representante legal de la entidad en el aviso a los accionistas o aportantes o de no existir tal aviso, en la asamblea. “2. Estudio técnico previo. Cuando el aviso anticipado contenga los resultados de un estudio técnico independiente mediante el cual se haya determinado el valor de las entidades y la relación de intercambio o, de no mediar el aviso, cuando el valor de las entidades y la relación de intercambio que se incluya en el acuerdo de fusión

se atenga en todo a los resultados de un estudio con esas características, no podrá solicitarse nuevo estudio por parte de los accionistas minoritarios. “3. Características y efectos del estudio. El estudio técnico al cual se refiere este artículo deberá ser contratado de común acuerdo por las entidades interesadas, con una firma profesional nacional o extranjera, cuya idoneidad e independencia serán calificadas previamente y en cada oportunidad por la Superintendencia Financiera. “Los costos que cause el estudio serán pagados por las respectivas entidades según estas convengan o, a falta de acuerdo, a prorrata del valor que para cada una se establezca en el mismo. “Las entidades deberán colaborar ampliamente con la firma encargada del estudio, proporcionándoles los informes y las opiniones necesarias para la debida elaboración del mismo. “4. Efectos del estudio y derecho de retiro. La relación de intercambio resultante del estudio técnico será obligatoria en caso de que se convenga la fusión, salvo cuando se decida otra cosa mediante una mayoría superior al ochenta y cinco por ciento (85%) de las acciones suscritas de cada una de las entidades interesadas. “No obstante, en este último evento los accionistas que no convengan en la nueva relación tendrán el derecho a retirarse. Si el accionista opta por ejercer este derecho, la entidad de la cual sea accionista deberá pagar las acciones en dinero dentro del mes siguiente a la fecha de la asamblea que decidió la fusión; tales adquisiciones se efectuarán con cargo al patrimonio de la entidad, como reducción del capital o como adquisición de acciones propias, en los términos y condiciones

que señale la Superintendencia Financiera. El precio de tales acciones será igual al precio por acción que haya servido de base para la relación de intercambio propuesta en el estudio técnico”. En efecto, y tal y como lo ha manifestado este Organismo en otras oportunidades1, el derecho de retiro para las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera no es general sino excepcional en razón al interés público que involucran las actividades autorizadas a este tipo de entidades que determina que no puedan estar expuestas a situaciones o hechos que tengan la potencialidad de afectar la continuidad del negocio o el funcionamiento de la sociedad, como podría serlo el retiro masivo de accionistas. De igual forma la aplicación restrictiva o limitada del derecho de retiro en las entidades vigiladas por la Superintendencia tiene por propósito evitar que a través de esta figura, se genere o cause algún perjuicio o daño a los acreedores de la entidad abriendo la posibilidad a una disminución repentina del patrimonio de la sociedad que es la prenda general de los acreedores, situación que podría ocasionar una crisis de confianza pública en el sistema financiero, en particular, respecto de aquellas entidades que administran recursos del público. Sobre este punto, la entonces Superintendencia Bancaria, a través del oficio 2003031386-1 de agosto 13 de 2003, señaló que las entidades sometidas a su supervisión deben dar una 1 Concepto N o. 1998065038-3 del 5 de febrero de 2009. Concepto No. 2005022911-4 del 15 de junio de 2005. aplicación preferente de las normas del EOSF sobre la legislación comercial, en los

siguientes términos: “Sea lo primero precisar que en materia de fusión, adquisición, conversión y escisión de instituciones financieras y entidades aseguradoras deben sujetarse en primera instancia a lo especialmente normado en el Estatuto Orgánico del Sistema 1 Financiero -en adelante EOSF - por constituir dichas disposiciones normas de carácter especial y de preferencial aplicación frente a lo regulado por la legislación mercantil (Código de Comercio y Ley 222 de 1995) en temas de similar naturaleza. “(…) Precisamente, en punto a la aplicación especial del EOSF en el tema 3 consultado, esta Superintendencia en concepto 96003288-1 de febrero 9 de 1996 manifestó: "(…) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es la normatividad especialmente aplicable a las entidades sobre las cuales esta superintendencia ejerce inspección y vigilancia en los términos previstos por la misma reglamentación y disposiciones complementarias. “Como bien lo sostiene la doctrina más autorizada en nuestro medio, `el estudio de la normatividad legal de las instituciones financieras nos ha llevado a la conclusión de que éstas tienen un régimen especial que se aplica de preferencia a las normas generales que regulan la formación, el funcionamiento, y la liquidación de las distintas formas jurídicas que pueden adoptar, vale decir, de las sociedades comerciales o de las sociedades cooperativas. “ (…) En este orden de ideas postulamos la teoría de los `estatutos especiales' cuyo enunciado puede consistir en que la instituciones financieras son empresarios sometidos preferentemente a un régimen particular previsto para ellas en la

legislación bancaria y, en defecto de norma imperativa especial, por el régimen común consignado en la ley de sociedades comerciales o en la de sociedades cooperativas, según se trate, y en las leyes que regulan la profesión de los comerciantes' (Néstor Humberto Martínez Neira, `Sistemas Financieros', Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, págs. 247 y 248). “Sobre el mismo punto, señala dicho autor que `dado el carácter especial del derecho financiero, no puede decirse que su fuente primigenia es la legislación en general. Por antonomasia la forma especial del mismo es la legislación financiera; esto es, las normas jurídicas que se ocupan del ámbito propio del derecho financiero. Así siguiendo la definición que hemos propuesto para esta rama del derecho, toda norma que gobierne la formación, el funcionamiento, la actividad y la liquidación ordenada de las instituciones financieras, así como la intervención, regulación y fiscalización estatal sobre la actividad de aquéllas pertenece a la categoría de legislación financiera' (op. Cit. Pág 40). 4 “3. Ahora bien, en punto a la aplicabilidad del artículo 13 de la Ley 222 de 1995 a los procesos de fusión, escisión, conversión de instituciones vigiladas estimamos que ello no resulta procedente por la especialidad de la legislación contenida en esta materia por el EOSF, según se expresó, en la cual precisamente se consagran 5 normas en punto al derecho de retiro , la publicidad de tales procedimientos y la previa autorización por parte de esta Agencia para llevarlos a cabo, todo ello en aras de la protección del interés público (ver numeral 2 del artículo 71 EOSF).

“Ratifica lo dicho lo señalado en la misma Ley 222 de 1995 en cuyos artículos 17 y 236 deja a salvo la aplicación de la normatividad especial aplicable a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, en esta materia.” Así las cosas, es claro que el derecho de retiro en las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia tiene una aplicación excepcional que es la prevista en el numeral 4o. del artículo 62 del EOSF, cuando los accionistas puedan verse perjudicados en su derecho a una relación de intercambio justa en desarrollo de un proceso de fusión frente a la decisión de las mayorías. En todo caso es preciso resaltar que la finalidad de la norma no es la de dejar a los accionistas sin la posibilidad de desvincularse de la sociedad, pues tal alternativa está siempre presente a través de la enajenación de su participación en el capital social a un tercero o a otro socio.

2. Habiéndose precisado lo anterior, esto es el carácter especial que tienen las disposiciones legales que regulan la actividad de las instituciones sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera frente a la legislación mercantil, debemos referirnos a la prelación de la ley sobre los estatutos, cuando estos últimos no se ajustan a su contenido.

Al respecto, la Jurisprudencia ha manifestado en relación con los requisitos del contrato de sociedad que “La sociedad resulta de la figura jurídica llamada contrato. La autonomía de la voluntad y su corolario la libertad contractual, sin otras limitaciones que las que les imponen las leyes por motivos de interés social y aun de orden público, son suficientes

para crear la compañía.” En otras palabras, los estatutos de una sociedad no pueden contrariar la ley ni las disposiciones que regulan su funcionamiento y actividades. En efecto, el Código de Comercio establece que dentro de los estatutos de una sociedad se deben definir entre otros aspectos, “Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato2” (Subraya fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, se concluye que si bien existe autonomía de la voluntad de los asociados para establecer sus estatutos, tales estipulaciones tendrán como límite que sean compatibles con la índole o tipo de sociedad y que se adecuen a las reglas y leyes que regulan su actividad. 2 Numeral 14, Artículo 110 del Código de Comercio. Ahora bien, lo que se plantea en el presente caso es que entró en vigencia la Ley 964 de 2005, a través de la cual el legislador hizo extensivas a las entidades vigiladas por la entonces Superintendencia de Valores las disposiciones del derecho de retiro, cambiando las condiciones de la aplicación del derecho de retiro para la BVC, el cual adicionalmente estaba consagrado en sus estatutos. Sobre este aspecto, es de resaltar que ante la existencia de normas especiales y de imperativo cumplimiento en razón al interés público que pretenden salvaguardar, éstas deben prevalecer sobre las estipulaciones contractuales. Respecto del derecho de retiro y como bien lo cita en su consulta, esta Superintendencia ha señalado lo siguiente:3 “(…) la intención del legislador al consagrar lo dispuesto en el artículo 62 del EOSF (…) fue regular en forma íntegra el derecho de retiro para las

sociedades dedicadas a la actividad financiera y aseguradora, de manera diferente a lo dispuesto en el Código de Comercio, (…) “(…) Por lo tanto, se concluye que con la norma prevista (…) en el EOSF, el legislador reguló el derecho de receso respecto de las sociedades dedicadas a la actividad financiera y aseguradora de una manera íntegra y de forma aún más excepcional que en lo dispuesto en las normas comerciales generales, excluyendo a la vez cualquier aplicación del régimen general de las sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del citado Estatuto.” (Resaltado y subrayado fuera de texto original) El citado pronunciamiento es claro en advertir que al haberse previsto por el legislador el derecho de retiro en los términos del EOSF, no es procedente, ni viable jurídicamente que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera den aplicación a cualquier otro régimen o desconozcan su contenido, aún cuando sus estatutos prevean disposiciones que no se enmarquen dentro de lo dispuesto por la ley. Sobre este aspecto, también consideramos pertinente traer a colación lo dispuesto por el artículo 120 del Código de Comercio que indica que: “Las sociedades válidamente constituidas, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por tales sociedades bajo el imperio de una ley, subsistirán bajo el imperio de la ley posterior, pero la administración social y las relaciones derivadas del contrato tanto entre los socios como respecto de terceros, se sujetarán a la ley nueva.” (Resaltado y subrayado fuera de texto original). En ese orden de ideas, esta dependencia considera importante señalar que en atención a lo dispuesto en el artículo 72 del EOSF4 en armonía con lo dispuesto en el artículo 23 de la

3 Concepto No. 1998065038-3 del 3 de febrero de 1999 4 La Ley 964 de 2005 consagró en el artículo 22 que resultaban aplicables a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la entonces Superintendencia de Valores, entre otros, el artículo 72 del EOSF. Ley 222 de 19955, las entidades vigiladas, sus administradores, sus representantes legales y demás funcionarios, deben obrar dentro del marco de la Ley y del servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política, garantizando que se de aplicación a la normatividad que regula el funcionamiento y actividad de las mismas. En todo caso es preciso señalar que deberá informarse a los accionistas de la sociedad el alcance de la aplicación del artículo 62 del EOSF frente al artículo 45 de sus estatutos a efectos de que los mismos puedan de manera clara y expresa el alcance del ejercicio del derecho de retiro en esa sociedad. Lo anterior sin perjuicio de que deba adelantarse la respectiva reforma estatutaria para se ajuste al contenido de la Ley 964 de 2005 que determina la aplicación de las disposiciones del EOSF en esta materia. (…).» 5 Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (…) Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales (…)