SFC - Derecho fiduciario. Imposibilidad de hipotecar un derecho fiduciario o el bien transferido por contrato fiduciario Concepto N 93066123-3. F id93066123

DERECHO FIDUCIARIO. IMPOSIBILIDAD DE HIPOTECAR UN DERECHO FIDUCIARIO O EL BIEN TRANSFERIDO POR CONTRATO FIDUCIARIO Concepto N" 93066123-3. Febrero 15 de 1994.

SÍNTESIS: Fiducia mercantil, encargo fiduciario. Efectos jurídicos.

Requisitos para la constitución de hipoteca. [§ 0114] EXTRACTOS.-«EI negocio fiduciario en general se concibe como un acto de confianza en virtud del cual una persona -llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente entrega a otra -llamada fiduciario-uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el objeto de que ésta los destine al cumplimiento de una determinada finalidad, bien sea en beneficio de aquélla o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se estará en presencia de la denominada fiducia mercantil; en caso contrario, en la de los llamados encargos fiduciarios. En lo que respecta a la fiducia mercantil -como especie del género negocio fiduciario debe tenerse en cuenta que uno de los efectos jurídicos que se derivan de su celebración consiste en que los bienes fideicomitidos salen definitivamente del dominio del fideicomitente (siendo reemplazados por los derechos fiduciarios correspondientes) y, como resultado de ello y para el cumplimiento de una determinada finalidad, forman un verdadero “patrimonio de afectación” que el artículo 1233 del Código de Comercio califica como “patrimonio autónomo”.

No ocurre lo propio tratándose de encargos fiduciarios, toda vez que la titularidad del derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos continúa radicada en cabeza del fideicomitente, razón por la cual no obstante su afectación al cumplimiento de una determinada finalidad, no hay lugar a la formación de un patrimonio autónomo, concebido en los términos y condiciones antes expuestas. Con base en las consideraciones anteriores y como quiera que la hipoteca es un gravamen que solamente puede tener como objeto bienes inmuebles que se posean en propiedad, según lo dispuesto por el artículo 2443 del Código Civil cabe concluir que, en el caso concreto planteado en la consulta, no es viable jurídicamente la constitución por su parte de hipoteca sobre los derechos fiduciarios, ni sobre los bienes inmuebles. En el primero de los casos, por no tratarse de un bien inmueble, y en el segundo puesto que el derecho de dominio sobre éstos ha sido transferido a una sociedad fiduciaria determinada por virtud de la celebración de un contrato de fiducia mercantil y, por ende, tales bienes han salido del patrimonio de su titular fideicomitente para conformar un patrimonio autónomo o especial destinados al cumplimiento de la finalidad pactada en el contrato respectivo. En tales circunstancias, el fideicomitente al transferir dichos bienes solamente se convierte en titular de los derechos fiduciarios que se deriven de la celebración del contrato de fiducia mercantil, pudiendo entregarlos en garantía, si el negocio fiduciario respectivo no ha limitado esta posibilidad. No sobra anotar que si los bienes inmuebles tan sólo han sido entregados a una fiduciaria mediante la celebración de un contrato de encargo fiduciario, esto es, sin que

se haya transferido la propiedad de los mismos, pueden ser susceptibles de ser hipotecados por su titular. (…)». Conc. Título V. capítulo 1, Circular Externa 07 de 1996, Superbancaria. Sobre hipoteca. Corte Suprema Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de septiembre de 1968. Corte Suprema Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de junio de 1975. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Esteban Jaramillo Schloss, Sentencia del 24 de octubre de 1994, Expediente 4352.