SFC - Derivados. Acuerdo marco. ISDA Concepto 2010015122-001 del 16 de abril de 2010. id2010015122

DERIVADOS, ACUERDO MARCO, ISDA Concepto 2010015122-001 del 16 de abril de 2010.

Síntesis: Cuando el anexo 2 del Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera (CE 100 de 1995) menciona las “cláusulas mínimas” de un contrato ISDA, se entiende que ellas son las contenidas en el texto de la primera parte, es decir, del acuerdo marco normalizado “ISDA Master Agreement”, ya que esta sección no depende de las previsiones particulares que quieran pactar las partes, sino que constituye un género aplicable a cualquier tipo de operaciones con instrumentos financieros derivados por partes indeterminadas. El único acuerdo marco normativo al que la Circular 100 de 1995 dio la facultad de sustituir el contrato marco regulado por su Capítulo XVIII, es aquel elaborado por ISDA, sin que por lo anterior se entienda que esta facultad es extensiva a otros acuerdos marco desarrollados por otras organizaciones u asociaciones. «(…) consulta algunas inquietudes respecto “con lo mencionado en la Circular Básica Jurídica”, concretamente en relación con la posibilidad de reemplazar el contrato marco que se exige en dicho anexo con la suscripción de un contrato “que incorpore las cláusulas mínimas previstas por ISDA para la celebración de instrumentos financieros derivados.” Procederemos a contestar los planteamientos en el orden en que fueron plasmados. 1. “Enuncie cuales son las cláusulas mínimas previstas por ISDA a las cuales se hace referencia.” Con respecto a este interrogante, viene al caso hacer las siguientes precisiones: En el Anexo 2 de la Circular Básica Contable y Financiera (CE 100 de 1995), que trata de

los aspectos mínimos de los contratos marco para la realización de instrumentos financieros derivados, en el numeral 1º se señaló lo siguiente: “1. Las entidades vigiladas deben elaborar y suscribir con sus contrapartes un contrato marco que regule de manera general la negociación de instrumentos financieros derivados, en el evento de que los mismos se realicen por fuera de sistemas de negociación de valores o bolsas, es decir, en el mercado mostrador (“Over the Counter” u OTC). La elaboración y suscripción del contrato marco no es necesaria cuando la entidad vigilada suscriba con su contraparte un contrato que incorpore las cláusulas mínimas previstas por ISDA para la celebración de instrumentos financieros derivados, el cual deberá estar disponible para cuando la Superintendencia Financiera de Colombia estime conveniente revisarlo. De la disposición normativa citada resulta claro que suscribir un contrato ISDA sustituye la obligación de suscribir el contrato marco de que trata el Capítulo XVIII de la citada Circular. Por tanto, es del caso precisar cuál es el esquema operativo que rige dichos contratos. Si se analiza el texto de un acuerdo marco normalizado “ISDA Master Agreement” , puede 1 encontrarse que este consiste en tres partes principales: (i) un acuerdo marco normativo como tal, (ii) un acuerdo particular, o “Schedule”, y (iii) la prueba escrita de las operaciones específicas que van a celebrar las partes, o “Confirmation Letter”. En ese orden de ideas, la primera parte contempla disposiciones generales que enmarcan de forma amplia el espectro normativo al que necesariamente se acogen las partes que suscriben un acuerdo ISDA. Algunas de estas disposiciones consisten por ejemplo en

criterios de interpretación, según los cuales se determina la prevalencia del acuerdo particular sobre el acuerdo marco, y se establece que las tres partes del acuerdo forman un todo, entre otras. También consagra obligaciones como lo son la cláusula de compensación de las operaciones y la prohibición de efectuar retenciones o deducciones de los pagos a menos de que una ley lo consagre. Asimismo contempla previsiones generales para casos de incumplimiento general, incumplimiento para transacciones específicas, fallas en la representación de una de las partes, bancarrota, fusiones y escisiones y eventos de terminación anticipada. En la segunda parte (el acuerdo particular o “Schedule”), las partes ajustan y adaptan las condiciones a las necesidades particulares de las partes. En esta parte se pactan cláusulas que apuntan a temas más específicos como lo son las jurisdicciones en las que se llevarán a cabo las transacciones, las divisas a emplear, y la definición de las operaciones que pueden llevarse a cabo. Dentro de esta sección las partes pueden pactar definiciones adicionales como la forma de establecer cantidades limitantes, casos de terminación anticipada, divisa que será empleada al finalizar la transacción, etc. También puede establecerse si una de las partes puede verse representada por más de una persona o entidad, puede fijarse la forma de calcular la suma global pagadera para casos de incumplimiento, o “lump sum”, y pueden fijarse cláusulas adicionales de compensación. Finalmente, la tercera parte (la prueba escrita del negocio o “confirmation letter”) establece los términos económicos de cada una de las operaciones específicas que van a ser realizadas por las partes y que se van a sujetar a los términos del acuerdo marco.

Cuando el anexo 2 del Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera (CE 100 de 1995) menciona las “cláusulas mínimas” de un contrato ISDA, se entiende que ellas son las contenidas en el texto de la primera parte, es decir, del acuerdo marco normalizado “ISDA Master Agreement”, ya que esta sección no depende de las previsiones particulares que quieran pactar las partes, sino que constituye un género aplicable a cualquier tipo de operaciones con instrumentos financieros derivados por partes indeterminadas. Dentro de ellas, no se incluyen ni el acuerdo particular o “Schedule”, ni las confirmaciones o pruebas escritas del negocio “confirmation letter”. 2. “Explique si dichas cláusulas son las únicas aceptadas o si las de otras organizaciones o contratos diferentes a ISDA pueden ser incorporadas, como por ejemplo EMTA, CPMA, GMRA, etc.” 1 El “ISDA 2002 Master Agreement” puede ser consultado en la página web de esa asociación pagando una cuota en http://www.isda.org . También pueden encontrarse ejemplos ya suscritos de este acuerdo en su versión 1992 en la página http://contracts.onecle.com. Cuando se elaboró el Anexo 2 de la Circular Básica Contable y Financiera, en el que se describen los aspectos mínimos con los que deben cumplir los contratos macro exigidos para las entidades vigiladas que negocien con instrumentos derivados en el mercado mostrador, se tuvo en cuenta que el acuerdo marco normativo “ISDA Master Agreement” contempla previsiones parecidas o más estrictas que las que se plasmaron para el contrato marco exigido por la Circular, y por lo tanto se consideró viable aceptar que las entidades que suscribieran un acuerdo normativo que contemplara las cláusulas mínimas del “ISDA

Master Agreement”, no fuera necesaria la elaboración y suscripción del contrato marco de que trata el Capítulo XVIII de la Circular 100 de 1995. En ese orden de ideas, el único acuerdo marco normativo al que la Circular 100 de 1995 dio la facultad de sustituir el contrato marco regulado por su Capítulo XVIII, es aquel elaborado por ISDA, sin que por lo anterior se entienda que esta facultad es extensiva a otros acuerdos marco desarrollados por otras organizaciones u asociaciones2. (…).» 2 De acuerdo con el artículo 27 del Código Civil, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.”