SFC - Derivados. Productos estructurados. Entidades autorizadas Concepto 2010004293-001 del 8 de marzo de 2010. id2010004293

DERIVADOS, PRODUCTOS ESTRUCTURADOS, ENTIDADES AUTORIZADAS Concepto 2010004293-001 del 8 de marzo de 2010.

Síntesis: La normatividad únicamente autoriza a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera para realizar operaciones sobre derivados financieros y productos estructurados. Adicionalmente, permite que sólo las sociedades comisionistas de bolsa realicen operaciones con instrumentos derivados a través del contrato de comisión, lo que quiere decir que los clientes de la sociedad pueden tener como contraparte a sociedades distintas a la sociedad comisionista. Cualquier operación con instrumentos financieros derivados y de productos estructurados, entre otros, se considera una operación de intermediación en el mercado de valores y por lo tanto únicamente podrán ser llevadas a cabo por intermediarios de valores, a través de personas naturales que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores. «(…) consulta algunas inquietudes relacionadas con derivados financieros. Procederemos a contestar sus preguntas en el orden en que fueron plasmadas: “1. ¿La emisión de productos derivados financieros (swaps, opciones) está restringido a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, o a cualquier clase de empresa del sector financiero?; favor remitirnos norma donde se encuentre dicha restricción en forma explícita.” Con respecto a su interrogante, nos permitimos efectuar las siguientes precisiones:

1. En atención a la forma como está redactada su pregunta, resulta importante aclarar que todas las empresas que realizan actividades financieras y que por lo tanto hacen parte del sector financiero son entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, como puede verse del Artículo 72 del Decreto 4327 de 20051.

2. El Decreto 1796 de 2008 derogó el artículo 1 del Decreto 1316 de 1998, que determinó el “otorgamiento de garantías para respaldar operaciones con derivados y transferencias temporales de valores”, los artículos 2 al 8 del Decreto 2396 de 2000 “por el cual se regula la realización de operaciones con derivados”, y el Capítulo IV del Título II de la Parte Tercera de la Resolución 1200 de 1995, que regulaba las operaciones a plazo y de contado, las operaciones de cumplimiento efectivo, y las operaciones de cumplimiento financiero, entre otras operaciones.

La disposición en comento en su artículo 7º adicionó el Título 7° de la Parte Segunda de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, la cual en su artículo 2.7.1.2 establece la autorización para realizar operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados. La norma es del siguiente tenor: 1 Artículo 72 del Decreto 4327 de 2005. Entidades Vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la inspección y vigilancia de las entidades previstas en el numeral 2 del artículo 325 del decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las entidades y actividades previstas en el numeral primero del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o adicionen dichas disposiciones. Artículo 2.7.1.2. Autorización para realizar operaciones con instrumentos financieros derivados y productos

estructurados. Las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia están autorizadas para realizar operaciones sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados en los términos que se señalan en la presente resolución, con observancia de las instrucciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de la misma y de sus propias atribuciones, y con sujeción a las restricciones y prohibiciones que les sean aplicables de acuerdo con sus regímenes normativos especiales. A su turno, en el parágrafo 2° del artículo en mención, en relación con las sociedades comisionistas de bolsa, señaló lo siguiente: Parágrafo 2°. Sólo las sociedades comisionistas de bolsa podrán, con sujeción a sus regímenes normativos propios, realizar operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados en nombre propio pero por cuenta ajena a través del contrato de comisión. En este caso, los clientes de la sociedad comisionista de bolsa podrán liquidar las operaciones a través de un miembro o contraparte liquidador distinto de dicha sociedad comisionista, evento en el cual no existirá responsabilidad por parte de esta cuando se presente falta de provisión de recursos, de activos o de bienes por parte del cliente. En este orden de ideas, de la normatividad transcrita podemos deducir que ésta únicamente autoriza a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia para realizar operaciones sobre derivados financieros y productos estructurados. Adicionalmente, permite que sólo las sociedades comisionistas de bolsa realicen operaciones con instrumentos derivados a través del contrato de comisión, lo que

quiere decir que los clientes de la sociedad pueden tener como contraparte a sociedades distintas a la sociedad comisionista.

3. El artículo 1° del Decreto 4939 de 2009 que modificó la Resolución 400 de 1995 estableció lo siguiente: Art. 1.5.1.3.- Asesoría. (Sustituido por el Artículo 1 del Decreto 4939 de 2009, publicado en el Diario Oficial No.47.567 y entra en vigencia a partir del 18 de diciembre de 2009) La asesoría de cualquier naturaleza para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE - o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros, se considera también operación de intermediación de valores y solamente podrá ser realizada por entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con las funciones, actividades, deberes y obligaciones que le competen a los diferentes intermediarios de valores en desarrollo de su respectivo objeto legal.

Esta asesoría únicamente se realizará por parte del intermediario de valores a través de personas naturales que expresamente autorice para el efecto y que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores _RNPMV-, con la modalidad de certificación que le permita esta actividad. Parágrafo primero. Ofrecimiento de Servicios. También se considera operación de intermediación en el mercado de valores y en consecuencia tendrá el mismo tratamiento establecido en el inciso primero de este articulo, el ofrecimiento de servicios de cualquier naturaleza para la realización de las operaciones a que se refiere el artículo 1.5.1.2 de la presente resolución y el inciso primero del presente artículo, así como el

ofrecimiento de servicios orientados a negociar, tramitar, gestionar, administrar u ordenar la realización de cualquier tipo de operación con valores, instrumentos financieros derivados, productos estructurados, carteras colectivas, fondos de capital privado u otros activos financieros que generen expectativas de beneficios económicos. De lo anterior resulta claro que cualquier operación con instrumentos financieros derivados y de productos estructurados, entre otros, se considera una operación de intermediación en el mercado de valores y por lo tanto únicamente podrán ser llevadas a cabo por intermediarios de valores, a través de personas naturales que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores. Por otra parte, el artículo 1.1.3.12 de la Resolución 400 de 1995 trata sobre los intermediarios no vigilados por la Superintendencia Financiera, y dentro de esa definición únicamente incluyó a entidades de naturaleza pública que tengan dentro de sus funciones realizar operaciones sobre valores, en los siguientes términos: Art. 1.1.3.12 Categoría de Intermediarios no sometidos a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia (Modificado por el Decreto 1121 de 2008, publicado en el Diario Oficial 46.957 y entra en vigencia a partir del 14 de abril de 2008). Las entidades de naturaleza pública, que de conformidad con su régimen normativo, puedan realizar sus operaciones sobre valores directamente a través de sistemas de negociación de valores y no se encuentren sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, serán consideradas intermediarios de valores no

sometidos a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia. Estos intermediarios deberán ser miembros de un organismo de autorregulación autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia y tendrán que cumplir las obligaciones propias de tal membresía, de sus respectivos regímenes normativos y aquellas derivadas de su inscripción en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores –RNAMV. Siendo así, se entiende que todos los intermediarios que no se encuentren descritos en la norma citada deben ser sólo entidades vigiladas por esta Superintendencia. De lo anterior se colige que las operaciones con derivados financieros están restringidas a las entidades vigiladas por esta Superintendencia, a menos de que se trate de las entidades contempladas en el último artículo citado. “2. En caso de ser posible tal emisión, el registro y contabilización de los mismos a cargo de la entidad emisora, habría de ser la contemplada en la CIRCULAR BÁSICA CONTABLE Y FINANCIERA?” Teniendo en cuenta que el Decreto 1796 de 2008, que modifica la Resolución 400 de 1995 estableció que las entidades autorizadas para realizar operaciones son aquellas sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, en el numeral 2.7.1.4 de dicha Resolución se dispuso que “La Superintendencia Financiera de Colombia establecerá para las entidades sometidas a su inspección y vigilancia el régimen de valoración y de contabilización de los instrumentos financieros derivados y de los productos estructurados; igualmente, impartirá las instrucciones necesarias para la administración y revelación de

los riesgos de estas operaciones y productos”. En efecto, la Superintendencia Financiera a través del Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) instruyó a las entidades vigiladas sobre la contabilización de los instrumentos financieros derivados y de los productos estructurados, ya sea en calidad de emisores o contrapartes. (…).»