SFC - Divisas. El mercado paralelo de divisas y el lavado de activos Concepto Nº 97022190-3. Agosto 3 de 1997. id97022190

DIVISAS, EL MERCADO PARALELO DE DIVISAS Y EL LAVADO DE ACTIVOS Concepto Nº 97022190-3. Agosto 3 de 1997.

SÍNTESIS: Marco normativo. Mercado cambiaria y mercado libre de divisas. Clasificación de las casas de cambio. Diferencias entre el mercado paralelo de divisas y el lavado de activos. [§ 0115] EXTRACTOS.-« (…) Mercado paralelo de compra y venta de divisas.

Con la expedición del régimen de cambios y de comercio exterior, Decreto-Ley 444 de 1967, se ejerció un estricto control a los movimientos de capital extranjero y a la tenencia de divisas, determinándose que el Banco de la República tuviese el monopolio de la posesión y negociación de las mismas, salvo algunas excepciones, e imponiéndose en consecuencia a los particulares residentes, la prohibición de mantener moneda extranjera o activos en el exterior. Frente a tal situación, surgió el denominado "mercado paralelo" o "mercado negro", a través del cual se lograba la posesión y negociación ilegal de divisas, las cuales no eran compradas al Banco de la República ni entregadas a éste para su conversión a moneda nacional o para su cambio por certificados de cambio, evadiendo de esta manera la citada restricción. Luego se expidió la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria, la cual mantuvo un control de las operaciones cambiarias. Posteriormente, se adoptó un régimen cambiario más flexible, eliminando entre otros aspectos, algunas restricciones impuestas a la negociación y tenencia de divisas. Es así

como, bajo la vigencia de la Ley 9ªde 1991 se estableció de una parte, que sólo debían reintegrarse aquellas divisas que la autoridad cambiaría determinara y de otra, se permitió que los ingresos en moneda extranjera provenientes de la prestación de servicios por residentes en el país fuesen libres. Bajo la actual regulación, por lo tanto, coexisten dos tipos de mercados para las divisas, a saber: a) El mercado cambiario de divisas. Constituido por las divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de los intermediarios del mercado cambiario o a través del mecanismo de compensación regulado en el artículo 65 del Estatuto Cambiario contenido en la Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República y las que no obstante estar exentas de dicha obligación, sean voluntariamente canalizadas por este conducto. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Resolución 21 ya citada, en concordancia con lo señalado en el artículo 4° del Decreto 1735 de 1993, deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario las operaciones que se enuncian a continuación: -Importación y exportación de bienes. -Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. -Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas. -Inversiones de capital colombiano en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas. -Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen

con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. -A vales y garantías en moneda extranjera. -Operaciones de derivados y operaciones pesos divisas. Estas operaciones, deben canalizarse a través de los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional, FEN, y el Banco de Comercio Exterior Bancoldex, intermediarios del mercado cambiario debidamente autorizados para el efecto. Sin embargo es de precisar que las corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento comercial a pesar de ser intermediarios del mercado cambiario sólo podrán realizar las operaciones antes señaladas, cuando su monto mínimo de capital pagado y reserva legal alcance el monto mínimo que deba acreditarse para la constitución de una corporación financiera, tal como lo establece el artículo 68 de la misma resolución. b) El mercado libre de divisas. Integrado por las divisas que no deben canalizarse por el mercado cambiario. En efecto, el artículo 7° de la Ley 9" de 1991 consagra que "Será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el artículo 2° de esta ley". En desarrollo de esta previsión, la pluricitada Resolución Externa 21 en su artículo 82 adicionado por el artículo 7° de la Resolución 28 de 1993 expedida por el mismo

organismo, dispuso que las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario sólo podrán utilizarse para su venta a otros residentes y, según se convenga, para cancelar en el país fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales y primas por concepto de seguros denominados en divisas, para realizar en el exterior inversiones financieras o en activos, para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior o para efectuar pagos del valor de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban cubrir en moneda extranjera y para cualquier otra operación distinta de aquéllas que deban canalizarse a través del mercado cambiario o canalizarlas voluntariamente a través de éste. No obstante, es de advertir que no está autorizada la compra, venta o transferencia de divisas o de títulos representativos de las mismas dentro del país de manera profesional o con la utilización de medios de publicidad, ni la realización de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país en moneda extranjera mediante la utilización de las divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, salvo lo dispuesto en normas especiales de la misma Resolución Externa 21 tal como se señala en su artículo 81. En este orden de ideas, es de resaltar que las compañías de financiamiento comercial y las corporaciones de ahorro y vivienda que no reúnen el requisito del artículo 68 antes indicado, así como los organismos cooperativos de grado superior de carácter

financiero y las casas de cambio debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria según su categoría, están facultadas para realizar las siguientes operaciones de cambio previstas en el artículo 85 ibídem: -Compra y venta de divisas o de títulos representativos de las mismas que corresponda a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. -Compra y venta de divisas a los intermediarios del mercado cambiario. -Manejo y administración de sistemas de tarjetas de crédito y de débito internacionales, conforme las operaciones autorizadas a cada clase de entidad. -Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. Las casas de cambio tal como se expresó, se clasifican en tres categorías y se encuentran autorizadas según cada una de ellas para realizar las siguientes operaciones: Casas de cambio plenas. Pueden realizar las operaciones previstas en el artículo 85 ya citadas, excepto en lo referente al manejo y administración de sistemas de tarjetas de crédito y débito internacionales. Casas de cambio cambistas. Pueden comprar y vender divisas en efectivo y cheques de viajeros que corresponda a operaciones que no deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario y comprar y vender divisas a los intermediarios del mercado cambiario. Casas de cambio especiales ubicadas en ciudades de frontera. Pueden comprar y vender divisas o títulos representativos de las mismas que corresponda a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, que no tengan el carácter de moneda de reserva y que en razón del intercambio comercial y turístico con el país

limítrofe correspondiente posea una amplia circulación en la respectiva ciudad de frontera. Dentro del contexto legislativo vigente, según lo expuesto, puede considerarse en consecuencia como mercado paralelo de divisas: -La realización de operaciones que no se canalicen a través de los intermediarios del mercado cambiario, encontrándose sujetas a tal requisito. -La realización de operaciones de envío y recibo de giros de divisas del exterior, así como la compra y venta de divisas o de títulos representativos de las mismas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, de manera profesional o con la utilización de medios de publicidad, sin contar con la debida autorización de la Superintendencia Bancaria. La realización de estas operaciones, como infracción a las disposiciones constitutivas del régimen cambiario, constituyen una contravención meramente administrativa a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones, tal como lo consagra el artículo 2° del Decreto 1746 de 1991. Lavado de activos. La Ley 365 de 1997, adicionó el artículo 247 A del Código Penal previendo el lavado de activos como "Delito contra el orden económico social en los siguientes términos: "El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo. rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los

legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación o destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales. La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito. PAR.1°-EL lavado de activos será punible aun cuando el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. PAR. 2°-Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2) cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional. PAR. 3°-EI aumento de pena previsto en el parágrafo anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es de concluir que existen varias diferencias entre el mercado paralelo de divisas y el lavado de activos, entre ellas: -El mercado paralelo de divisas, conlleva operaciones en las cuales siempre se involucra moneda extranjera, lo cual puede suceder o no en el lavado de activos en el

que se pueden implicar otra clase de bienes. -La negociación de divisas en el mercado paralelo constituye una contravención administrativa y conlleva por ende una sanción de la misma naturaleza, que en ningún caso es la pérdida de la libertad, aun cuando eventualmente puede ir acompañada de un delito como por ejemplo en los casos de contrabando o de lavado de activos, eventos en los cuales, la investigación penal será independiente tramitada ante la autoridad competente. A diferencia del mercado paralelo de divisas, el lavado de activos por sí mismo constituye un delito sancionable con prisión y multa. -En cuanto a la competencia para adelantar investigaciones e imponer las sanciones, corresponde a las autoridades administrativas por infracciones a las normas relativas al mercado cambiario y a la justicia ordinaria en lo relativo al delito de lavado de activos. -En el mercado paralelo la conducta que conllevaría la infracción estaría dada en la realización de operaciones de cambio sin canalizar las divisas a través de los intermediarios del mercado cambiario, estando sujetas a tal requisito o por la realización de operaciones cambiarias de manera profesional o con la utilización de medios de publicidad, sin contar con la autorización de la Superintendencia Bancaria. En el lavado de activos la conducta sancionable está dada por la adquisición, resguardo, inversión, transporte, transformación, custodia o administración de bienes originados en las actividades delictivas ya señaladas o en darles a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o legalizarlos, ocultarlos o encubrir su verdadera naturaleza, origen, ubicación o destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o

realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito». Conc. Carta Circular Conjunta 153-6, de diciembre 24 de 1998, Superbancaria, Supersociedades. Carla Circular 6, enero 12 de /999, Banco de la República. Circular Reglamentaria 1, enero 12 de 1999, Banco de la República. Título I. capítulo IX, numeral 6°, Circular Externa 07 de 1996, Superbancaria. Decreto 1552 de 1995, Diario Oficial 42.001. Decreto 2216 de 1998, Diario Oficial 43.423 noviembre 6 de