SFC - Embargo, acatamiento en negocios fiduciarios Concepto No. 2009074890-001 del 17 de noviembre de 2009 id2009074890

EMBARGO, ACATAMIENTO EN NEGOCIOS FIDUCIARIOS Concepto 2009074890-001 del 17 de noviembre de 2009.

Síntesis: Si bien la fiduciaria debe cumplir a cabalidad las instrucciones dadas por el fideicomitente del respectivo negocio fiduciario, tratándose de órdenes emanadas de los órganos judiciales, entre ellas las providencias que decretan medidas cautelares como embargos, también debe acatarlas de inmediato y en los términos en que hayan sido recibidas. Teniendo en cuenta la dificultad en que puede verse inmersa un sociedad fiduciaria frente a una situación como la planteada en la consulta, consideramos que sin perjuicio del inmediato cumplimiento de la orden judicial, la fiduciaria, en tanto le corresponda y esté dentro del marco de la protección y defensa de los bienes fideicomitidos puede utilizar los mecanismos de impugnación que procesalmente resulten viables. «(…) consulta algunos aspectos relacionados con la manera como una Sociedad Fiduciaria debe proceder a dar cumplimiento a una medida cautelar decretada por un Juez de la República contra un tercero a favor del cual se ordena un pago en desarrollo de un negocio fiduciario administrado por dicha Fiduciaria.

I. Marco Normativo

A. Código de Comercio. • Artículo 1226. “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, trasfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente , en

provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. (Subraya fuera del texto). “(…)” • Artículo 1227. “Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”. (Subraya fuera del texto). • Artículo 1233. “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo de fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”. (Subraya fuera del texto). • Artículo 1234. “Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: “1º) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (…) “4º) Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente;” (Subraya fuera del texto). • Artículo 1238. “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.” (Subraya fuera del texto).

B. Código de Procedimiento Civil • Artículo 681. “EMBARGOS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectuar los embargos se procederá así: “El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquéllos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.”

II. La Consulta 1. “¿Debe la Sociedad Fiduciaria retener los recursos a favor de este tercero embargado y colocarlos a disposición del Juzgado que conoce del proceso, aún cuando este tercero no es cliente directo de la Fiduciaria ni beneficiario de alguno de los negocios administrados o inversionista de alguno de sus productos, sino que es un tercero a favor del cual se ordena un giro en desarrollo de un contrato fiduciario administrado por la Fiduciaria?” 2. “¿Debe la Fiduciaria proceder a realizar el giro que se le ordena a través de un contrato fiduciario por tratarse de un tercero que no es su cliente?” En primer lugar es preciso indicar que de conformidad con lo establecido en los artículos 1226, 1227 y 1233 del Código de Comercio, por virtud de un contrato de fiducia, una persona

(fideicomitente), trasfiere uno o más bienes específicos a una sociedad fiduciaria, quien constituye un patrimonio autónomo y se obliga a administrarlo para cumplir una finalidad específica determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Como se observa, todo negocio de fiducia tiene un objeto previamente definido entre el constituyente y la sociedad fiduciaria, de forma tal que todas las gestiones que adelanta esta última se deben orientar a cumplir a cabalidad la finalidad del negocio fiduciario, la cual puede estar señalada bien sea en la cláusula que determina el objeto del contrato, en las cláusulas que consagran las obligaciones de las partes o en las instrucciones que establece el constituyente en el contrato. Visto lo anterior tenemos que si bien la fiduciaria debe cumplir a cabalidad las instrucciones dadas por el fideicomitente del respectivo negocio fiduciario, so pena de comprometer su responsabilidad frente a dicha contraparte contractual, tratándose de órdenes emanadas de los órganos judiciales, entre ellas las providencias que decretan medidas cautelares como embargos, también debe acatarlas de inmediato y en los términos en que hayan sido recibidas. Ahora bien, teniendo en cuenta la dificultad en que puede verse inmersa un sociedad fiduciaria frente a una situación como la planteada en su consulta, consideramos que sin perjuicio del inmediato cumplimiento de la orden judicial, la fiduciaria, en tanto le corresponda y esté dentro del marco de la protección y defensa de los bienes fideicomitidos (artículo 1234, numeral 4 del Código de Comercio), puede utilizar los mecanismos de impugnación que procesalmente resulten viables.

3. “¿Si la orden de giro la realiza un cliente cualquiera a favor de este tercero que resulte embargado, en qué momento se entiende que los recursos del giro que se ordena, dejan de ser del cliente que emite la orden y pasan a ser del tercero embargado para dar aplicación a la medida cautelar?” Teniendo en cuenta que esta parte de su consulta no se refiere a obligaciones emanadas de un negocio fiduciario, no resulta procedente pronunciarnos sobre el particular. 4. “Teniendo en cuenta la especialidad del negocio fiduciario ¿debe contener la orden de giro alguna precisión para que sea aplicable la medida o puede aplicarse cuando ella trae múltiples opciones como por ejemplo “se decreta el embargo y retención de las sumas de dinero de la acreencia procesal, acciones y/o partición, y/o ingresos, derechos, y/o encargos, y/o depósitos judiciales, y/o títulos valores y efecto negociable (llámese CDT - bonos - dividendos - utilidades) y demás beneficios que el derecho embargado corresponda al demandado…”?

Como indicamos en la respuesta a su primera inquietud, el numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento que se debe llevar a cabo para embargar sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares. En este orden de ideas, consideramos que es deber del Juez que decreta la medida de embargo, comunicar a la respectiva entidad financiera en la forma como lo señala el inciso primero del numeral 4del referido artículo, sin que en nuestro sentir exista fórmula sacramental alguna. 5. “Si la Sociedad Fiduciaria aplica la medida decretada sobre el dinero al que en virtud de un giro tendría derecho el tercero embargado que no es cliente directo suyo, ¿estaría violando

alguna disposición legal en esta materia y sería acreedora de algún tipo de sanción?” 6. “Si la Sociedad Fiduciaria no aplica la medida decretada contra el tercero embargado, puesto que este no es cliente directo suyo y la orden de giro se realiza en desarrollo de un contrato fiduciario por ella administrado, ¿incurriría en algún tipo de sanción por este evento o estaría violando algún tipo de disposición legal?” Consideramos que esta parte de su consulta fue resuelta en las explicaciones dadas a su inquietud número 1, recalcando que la sociedad fiduciaria debe dar cabal cumplimiento a la orden judicial, en los términos en que haya sido impartida, pues de no hacerlo podrá incurrir en algún tipo de responsabilidad procesal. (…).»