SFC - Emisión de bonos en el exterior. Aplicación de normas Concepto No. 2007032196-003 del 2 de octubre de 2007 id2007032196

EMISIÓN DE BONOS EN EL EXTERIOR, APLICACIÓN DE NORMAS Concepto 2007032196-003 del 2 de octubre de 2007.

Síntesis: Aplicación de las normas que adjudicaban funciones de autorización a la Superintendencia de Valores respecto de la emisión de bonos en el exterior. Consideraciones sobre el artículo 7º de la Ley 222 de 1995 y las emisiones de bonos exclusivas en el exterior a raíz de la expedición del Decreto 2177 de 2007. «(…) inquiere: “…si las normas que, desde la Resolución 1242 de 1993, le adjudicaban a la Superintendencia de Valores funciones de autorización respecto de las emisiones de bonos hechas de manera exclusiva al exterior por sociedades colombianas, dejan de ser aplicables a tales emisiones y a sus emisoras a partir de la vigencia y por efecto del citado Decreto 2177

(de 2007), no siéndoles por ende aplicable lo estatuído en el artículo 7 de la Ley 222 de 1995. Pregunto también si, por no haberse requerido la inscripción de aquellas emisiones en el Registro Nacional de Valores, están con mayor razón cubiertas éstas y sus emisores por los términos del ya citado Decreto 2177, no siéndoles igualmente por ende aplicable lo preceptuado en el mencionado artículo 7 de la Ley 222 de 1995.” Al respecto, este Despacho procederá a darle respuesta a sus inquietudes, en el mismo orden planteado:

1. Aplicación de las normas que adjudicaban funciones de autorización a la Superintendencia de Valores respecto de la Emisión de Bonos en el Exterior

Con el fin de dar respuesta a su primer interrogante, valga recordar la normatividad aplicable en punto a la emisión de valores exclusiva del exterior, a través del tiempo, a saber: la Resolución 1242 de 1993 establecía que la Superintendencia de Valores, tenía atribución respecto de las emisiones de bonos exclusivas en el exterior, como lo disponía el artículo 115 de la citada resolución: “Podrán ser ofrecidos públicamente en el exterior los valores emitidos por las sociedades por acciones o limitadas o entidades públicas colombiana que conforme con su régimen legal estén autorizadas para ello y acrediten niveles adecuados de solvencia y liquidez, previa autorización de la Superintendencia de Valores” (Negrilla fuera de texto). A su vez, el artículo 1.2.4.68 de la Resolución 400 de 1995, estableció que podían ser ofrecidos públicamente en el exterior los valores emitidos en Colombia, previa autorización de la Superintendencia de Valores. Como es de su conocimiento, el Decreto 2177 de 2007 modificatorio del citado artículo 1.2.4.68 de la Resolución 400 de 1995, dispone que las emisiones de valores proferidas por las entidades constituidas en el país podrán emitir valores para ser ofrecidos en los mercados de valores del exterior, solamente sujetas a la normatividad externa aplicable. Es evidente que actualmente las emisiones de bonos dirigidas exclusivamente en el exterior no están sujetas a la autorización por parte de la Superintendencia Financiera, y como el mismo decreto establece, la normatividad que les aplica es aquélla correspondiente al exterior, sin perjuicio del cumplimiento de las normas colombianas que resulten aplicables, por ejemplo, en

materia tributaria, cambiaria y de inversiones de capital en el exterior.. Dicha norma regula las emisiones a partir de su promulgación, por tanto las emisiones anteriores, estarán reguladas por las normas vigentes al momento de la celebración del contrato de suscripción, conforme lo establece el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. En este entendido, las emisiones de bonos dirigidas exclusivamente al exterior, anteriores al 12 de junio de 2007, esto es, la fecha de publicación y vigencia del Decreto 2177 de 2007, estarán reguladas por las normas anteriores (Resolución 1242 de 1993 y Resolución 400 de 1995). Para enfatizar lo anterior, se trae a colación lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-147 de 1997, al exponer que: “…configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. (…) Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes

frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes.”

2. Si el artículo 7º de la Ley 222 de 1995 se aplica a las emisiones de bonos exclusivas en el exterior a raíz de la expedición del Decreto 2177 de 2007

Ahora bien, en el tema particular de la aplicación del artículo 7º de la Ley 222 de 1995, consultado, este Despacho, en oficio anterior dirigido a usted, acotó que dicho artículo no se encuentra mencionado en el Decreto 2177 de 2007, como normatividad aplicable a las emisiones de bonos exclusivas del exterior, a diferencia de lo que ocurre con las normas en materia tributaria, cambiaria y de inversiones de capital en el exterior. Lo anterior, sin embargo, no significa la derogatoria de lo preceptuado por el mencionado artículo 7 de la Ley 222 de 1995, pues éste hace parte de las normas que regulan las relaciones societarias, plenamente vigentes en nuestra legislación, sino que en atención al principio de la aplicación territorial de la ley, por el cual, las normas colombianas se aplican en el territorio nacional, en el caso de emisiones exclusivas del exterior, esto es, extraterritoriales, no se puede aplicar la norma en mención. Para reforzar lo expuesto, se trae a colación el principio de la aplicación territorial de la ley, que conforme Sentencia C-395 de 2002 de la Corte Constitucional: “… tiene un doble contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio están sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos,

actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio. Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial”. En consecuencia, no es posible, bajo la normatividad colombiana, aplicar, a hechos, actos, bienes o personas, localizadas en un territorio distinto al colombiano, las normas colombianas, salvo las excepciones establecidas en la ley en punto a los colombianos residentes o domiciliados en el exterior, respecto del estado civil, de la capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en el territorio colombiano y de obligaciones y derechos provenientes de las relaciones de familia. Lo anterior no obsta para que en el caso de las emisiones de bonos, sean o no privadas, llevadas a cabo en Colombia, el artículo citado se aplique totalmente, pues respecto de la escisión, esto es, operación de reestructuración empresarial predicable de sociedades comerciales colombianas, la Ley 222 de 1995 establece el régimen aplicable, entre el cual se encuentra el artículo 7º de la Ley 222 de 1995, norma que hace alusión a los derechos de los tenedores de bonos y que será implementada por la autoridad de supervisión que sea competente, para proteger a los citados tenedores en los eventos de posible desmejora patrimonial del emisor. Se puntualiza que si bien el citado artículo 7º retoma, para proteger a los tenedores de los bonos, lo establecido en la Resolución 400 de 1995, en especial el artículo 1.2.4.41 que dispone la prohibición de que la sociedad emisora se escinda a menos que lo autorice la

asamblea de tenedores con la mayoría especial ahí determinada, su aplicación no es de exclusiva competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia (entidad encargada de la supervisión de los emisores de bonos en el mercado de valores, entre otras funciones); aquella entidad de supervisión que deba aprobar la operación de escisión en los términos de la Ley 222 de 1995, deberá ser la que deba constatar el cumplimiento de lo normado en tal artículo. (…).»