SFC - Emisión de valores. Titularización. Cartera de crédito. Consultas. Competencia SFC Concepto No. 2008029573-003 del 24 de junio de 2008. id2008029573

EMISIÓN DE VALORES, TITULARIZACIÓN, CARTERA DE CRÉDITO – CONSULTAS, COMPETENCIA DE LA SFC Concepto 2008029573-003 del 24 de junio de 2008.

Síntesis: Tratándose de la emisión de valores o títulos a partir de activos que generan flujos de caja, como acaece con la cartera de créditos de un banco requiere que sea estructurada conforme al mecanismo de la titularización de activos. Ámbito de competencia de la Superintendencia Financiera en materia de consultas. «(…) formula un derecho de petición de consulta sobre los temas que enseguida se mencionan.

Para tal efecto, consideramos pertinente desarrollar las siguientes premisas: (i) Materias consultadas. Bajo el planteamiento de una hipótesis, se consultan en su comunicación las siguientes temáticas generales: a) La viabilidad para un banco de realizar una operación de emisión de valores con cargo a su cartera de créditos sin separarla de su patrimonio, debidamente calificada por un tercero, ofreciendo un rendimiento garantizado a los inversionistas a través de la contratación de un derivado de crédito en pesos con una sociedad colombiana que actuaría como contraparte del mismo. b) Si dicha operación es de carácter novedoso en los términos del numeral 2 del artículo 118 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —EOSFo si dicha emisión de los valores puede adelantarse mediante la emisión de CDTs o de Bonos, o si por el contrario la realización de la misma requeriría de una reglamentación particular por parte de este Organismo. c) Si de ser viable la operación, sea como novedosa o ya existente, cuáles serian sus efectos

en la cartera de créditos del banco, en especial, si la porción de cartera destinada a la operación aún cuando haga parte del balance del banco no formaría parte de la prenda general de sus acreedores, indagando además si en ese escenario la operación descrita podría tener como efecto la reducción de la cuantía máxima del cupo individual de crédito en operaciones activas de crédito del banco. Se pregunta también cuáles serían los efectos de su realización en el patrimonio técnico o margen de solvencia del banco. (ii) Ámbito de competencia de la Superintendencia Financiera en materia de consultas. Como primera medida conviene aclarar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 5° y 25 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consultas a las autoridades debe ser “en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales”. En concordancia con tales disposiciones, el numeral 9 del Título 1, Capítulo Décimo, de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, en el cual se reglamenta la atención de consultas ante esta Superintendencia, recoge el principio de competencia señalado en el citado Código en materia de consultas, al disponer que la Superintendencia resolverá las consultas escritas o verbales que se le formulen “relacionadas con las funciones a su cargo” o, como reza el numeral 8 del artículo 48 del Decreto 4327 de 2005, “dentro del ámbito de su competencia” (aplicable según lo dispuesto el numeral 3 del artículo 55 ibídem). De otra parte, según lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 8° del referido

Decreto 4327, la Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo “(...) supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”. Por lo tanto, resulta claro que el ejercicio de las funciones asignadas legalmente a esta autoridad pública en materia de atención y resolución de consultas, para referirnos sólo a esta modalidad de derecho de petición, debe circunscribirse únicamente a las materias o asuntos que por mandato de la ley se encuentran a su cargo, o que se ubican en dentro del ámbito de su competencia. Lo anterior guarda perfecta armonía con la previsión constitucional del artículo 121 de nuestra Carta Magna, según el cual, “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Pues bien: con fundamento en dicho marco normativo esta Superintendencia considera que, en el desempeño de su función de atención y resolución de consultas, no puede prestar ningún tipo de asesoramiento técnico-jurídico ni ejercer labores de consultoría a las oficinas de profesionales del derecho, a abogados en ejercicio o a empresas o firmas de consultoría, para efectos de que éstos rindan las opiniones o conceptos que a su vez les hayan sido requeridos por sus clientes.

Tampoco le compete a esta autoridad de supervisión, bajo el expediente de atender y resolver derechos de petición de consultas, emitir pronunciamientos orientados a estructurar negocios jurídicos u operaciones financieras por quienes no tienen el carácter de entidades

vigiladas, toda vez que tratarse de casos hipotéticos, vale decir, planteados de manera abstracta o sobre meros supuestos, no le permiten a esta Superintendencia realizar un análisis a fondo sobre los diferentes riesgos, impacto económicos y patrimoniales y requerimientos legales, según los cuales una determinada operación podría o no ser viable para una institución financiera en particular. Del mismo modo, esta Superintendencia carece de competencia para dirimir, por vía de consultas, controversias o diferencias de carácter contractual que son de competencia de las autoridades jurisdiccionales, ni para los mismos propósitos interpretar los alcances y efectos de los contratos que celebren las entidades vigiladas con sus clientes u otros agentes económicos, en la medida en que esta facultad corresponde a las partes contratantes en atención a lo previsto por los artículos 1618 y siguientes del Código Civil. En este orden de ideas, y sin perjuicio de las aclaraciones señaladas en precedencia, la emisión de un concepto suficientemente preciso y detallado en los términos por usted requeridos no sería factible, habida cuenta que para ello seria necesario requerir información en concreto de la respectiva institución vigilada que pretende realizarla, en cuyo caso nuestro análisis se efectuaría en el ámbito de nuestras funciones de supervisión, que no en el escenario de un derecho de petición de consulta ordinario. (iii) De los parámetros generales que debe considerar el consultante frente a la posible operación. Se considera procedente efectuar algunos comentarios generales respecto del marco legal que resultaría aplicable para la operación propuesta, a partir de los cuales estimamos puede establecerse o no su viabilidad y, de ser procedente, los consiguientes efectos de llevarla a

cabo. En tal sentido cabe recordar que el numeral 3 del artículo 111 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF) y el numeral 1 del artículo 133 ibídem, concordante con lo dispuesto por el Capítulo 8, Título Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996 de esta Superintendencia), facultan a los establecimientos crediticios para emitir documentos de carácter serial o masivo en desarrollo de operaciones pasivas realizadas de manera regular o esporádica1, emisión de títulos que en todo caso debe efectuarse con arreglo a la normatividad vigente en el mercado de valores, en especial la contenida en la Resolución 400 de 1995 proferida por esta Superintendencia. En efecto, tratándose de la emisión de valores o títulos a partir de activos que generan flujos de caja, como acaece con la cartera de créditos de un banco (que es el objeto de su interrogante), requiere que sea estructurada conforme al mecanismo de la titularización de activos en los términos y con las condiciones generales previstas en los artículos 1.3.1.1 y siguientes de la citada Resolución y, en especial, atendiendo los requisitos especiales que consagran sus artículos 1.3.4.1 a 1.3.4.6, en los cuales se regula la titularización de carteras de créditos. Así, para la estructuración de toda titularización desde el ámbito jurídico se requiere de la constitución de contratos de fiducia mercantil irrevocables, o la constitución de fondos

comunes ordinarios o del mecanismo de fiducia pública, tal como lo establecen varias disposiciones de la Resolución 400, a saber: 1 Conforme al numeral 3 del articulo 111 del EO5F la emisión de estos títulos se entiende inscrita en el Registro Nacional de Valoreshoy SIMEVpara todos los efectos legales, en especial para ser objeto de oferta pública. “Art, 13.1.2 Vías jurídicasDe conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la titularización puede llevarse a efecto a partir de las siguientes vías: “1. Contratos de Fiducia Mercantil Irrevocables, utilizando o no el mecanismo de fondos comunes especiales. “En el caso de entidades sometidas al Estatuto General de contratación de la Administración Pública, los procesos se sujetarán al mecanismo de fiducia previsto en el parágrafo 2o. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. “2. Derogado. Res. 70 de 2001, art. 2°. “3. Constitución de Fondos Comunes Ordinarios.” “(…) “Art. 1.3.2.1. - Contratos de fiducia mercantil irrevocables. A través de este mecanismo los fideicomitentes transfieren los bienes que constituirán la base del proceso, o las sumas de dinero destinadas a la adquisición de bienes que harán parte del patrimonio autónomo. En desarrollo del contrato la fiduciaria, actuando en representación del patrimonio autónomo, emitirá os títulos movilizadores, recaudará los fondos provenientes de la emisión y se vinculará jurídicamente en virtud de tal

representación con los inversionistas conforme a los derechos incorporados en los títulos. “De manera adicional a las cláusulas propias del contrato de fiducia mercantil, se incluirán las relativas a los mecanismos de seguridad del proceso consagrados en la presente Resolución. “Art. 1.3.2.2.- Constitución de tondos comunes. La titularización se podrá instrumentar por la vía de fondos comunes constituidos con el objeto de hacer oferta pública de valores o mediante la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de las constancias de vinculación a un fondo en operación, a fin de otorgarles liquidez en el mercado secundario. “La utilización de este mecanismo se entiende sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones de la Superintendencia Bancaria en lo concerniente a los reglamentos de tales fondos. “Art. 1.3.2.4. Unidades de participación en fondos especiales a que se refiere el artículo 59 de la Resolución 51 del Conpes. Quedan sujetos al régimen del Mercado Público de Valores y podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y en las Bolsas de Valores, las unidades o certificados de participación en fondos constituidos por fiducia mercantil, encargo fiduciario u otros contratos análogos, cuyo patrimonio esté representado por acciones o bonos de empresas domiciliadas en el país, en los términos del artículo 59 de la Resolución 51 de 1991 emitida por el Conpes o de las normas que la modifiquen o sustituyan”. Este mecanismo de emisión de valores2 tiene como efecto la separación patrimonial de los bienes o activos vinculados a este proceso respecto de la generalidad de los activos del

emisor u originador. De allí que el artículo 68 de la Ley 964 de 2005 (Ley del mercado de valores) textualmente señale: “Artículo 68. Separación patrimonial. Los bienes que formen parte de los fondos de valores, fondos de inversión, fondos mutuos de inversión y los activos subyacentes vinculados a procesos de titularización, para todos los efectos legales, no hacen parte de los bienes de las entidades que los originen o administren y constituirán un patrimonio, o universalidad para el caso de procesos de titularización definidos en la Lev 546 de 1999, independiente y separado, destinado exclusivamente al pago de las obligaciones que con respaldo y por cuenta de dicho patrimonio o universalidad contraiga el administrador Que tenga la capacidad de representarlo, sin perjuicio de la responsabilidad profesional de este por la gestión y el manejo de los respectivos recursos. ‘Por consiguiente, los bienes que formen parte de los fondos de valores, fondos de inversión, fondos mutuos de inversión y los activos subyacentes vinculados a procesos de titularización, incluyendo los definidos en la Ley 546 de 1999, no constituirán prenda general de los acreedores de quienes los originen o administren y estarán excluidos de la masa de bienes que pueda conformarse para efectos de cualquier procedimiento mercantil o de cualquier otra acción que pudiera afectarlos. “En todo caso, cuando el administrador de los fondos de valores, los fondos de inversión, los fondos mutuos de inversión y de los procesos de titularización, incluyendo los definidos en la Ley 546 de 1999, actúe por cuenta de los mismos, se considerará que compromete únicamente los recursos del respectivo fondo o los

activos subyacentes vinculados al proceso de titularización. “Asimismo, los fondos y valores que se encuentren en poder de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores y del Banco de la República, que sean de propiedad de terceros o que hayan sido adquiridos a nombre y por cuenta de terceros no forman parte de la garantía general de los acreedores de tales entidades, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades y de sus administradores por las operaciones que realicen en fraude de sus acreedores.” (Se subraya). A su turno, el tratamiento contable de la titularización de cartera de créditos por parte de las instituciones vigiladas debe sujetarse a las instrucciones contenidas en el Capítulo XV de la Circular Básica Financiera Contable (Circular Externa 100 de 1995) proferida por esta 2 Es de recordar que conforme a lo previsto por el Artículo 2” de la Ley 964 de 2005 “(…) será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público (…)”entre ellos, según su literal e), “cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización”. Superintendencia, sin que allí se haya previsto reglas distintas que contemplen los efectos contables de la operación proyectada. De otra parte, se observa que la operación proyectada persigue fines o propósitos similares a los previstos para la titularización de cartera de los establecimientos de crédito sin ajustarse a los requisitos, condiciones y efectos propios de este procedimiento, y sin sujetarse al marco general normativo y reglamentario antes descrito, mediante el cual se

faculta a los establecimientos de crédito para emitir valores que, previa su inscripción en el SIMEV3, puedan circular o negociarse en el mercado público de valores, y sin observar los parámetros específicos para la emisión de Bonos Hipotecarios a que se refieren los artículos 9 y 10 de la Ley 546 de 1999. En consecuencia, para establecer la viabilidad de realizar la operación proyectada seria necesario el adelantar un estudio y análisis para un evento particular y concreto, en especial para determinar sus efectos patrimoniales en el banco emisor en materia de la cartera de créditos y en el cálculo del patrimonio técnico o del margen de solvencia, la debida valoración de los activos subyacentes y de los valores emitidos, entre otros aspectos. Sólo en dicho escenario podría esta Superintendencia establecer la necesidad o no de una reglamentación especial, o si necesitaría o no una nueva reglamentación por parte del Gobierno Nacional o incluso, previa la evaluación pertinente, si la misma podría ser calificada como una nueva operación financiera, para cuyo efecto seria preciso surtir el trámite contenido en el numeral 2 del articulo 118 del EOSF. Finalmente es de señalar que las normas e instructivos citados en el presente oficio pueden consultarse en nuestra dirección electrónica: www. superfinanciera. gov.co en el enlace normativa/normas destacadas. (iv) Alcance del concepto expuesto en el numeral anterior. El concepto antes descrito tiene lo alcances previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, y por lo mismo no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

(…).» 3 Debe recordarse que de conformidad con el numeral 3 del articulo 111 del EOSF los documentos de carácter serial o masivo que emitan los establecimientos de crédito vigilados por esta Superintendencia, en desarrollo de operaciones pasivas realizadas de manera regular o esporádica (v.gr. os bonos), se entienden inscritos en el SIMEV (inscripción automática).