SFC - Emisor de valores. Revelación de información. Asimetría de información Concepto 2010072050-001 del 8 de octubre de 2010. id2010072050

EMISORES DE VALORES, REVELACIÓN DE INFORMACIÓN, ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN Concepto 2010072050-001 del 8 de octubre de 2010.

Síntesis: Las normas sobre revelación de información por parte de emisores de valores son de orden público económico y de obligatorio cumplimiento, por tanto no resulta viable establecer contratos o acuerdos que tengan por objeto modificar o sustituir las condiciones de revelación cuidadosamente fijadas por las normas. No puede pactarse una cláusula o ejecutarse una práctica que establezca para alguna persona el conocimiento previo del reporte de información que el emisor debe efectuar al mercado, pues se presentaría una asimetría de información entre los participantes e incluso del público en general, asimetría que pretende precisamente eliminarse con las normas de revelación de información como pilar fundamental del funcionamiento del mercado y la libre y adecuada formación de precios. «(…) En relación con su consulta sobre “si las normas que rigen la actividad de emisión y en particular aquellas que regulan los deberes de información de un emisor de valores frente al mercado público de valores son de carácter imperativo de tal suerte que el suministro de dicha información al mercado en las condiciones y dentro de los términos establecidos en tales disposiciones priman sobre las cláusulas contractuales que impongan al emisor de los títulos entregar información de carácter relevante a sus contratantes antes de que está divulgada al mercado de valores”, son procedentes las siguientes consideraciones: El artículo 335 de la Constitución Política de Colombia establece que “ Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,

aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” (Subrayado fuera del texto original) Ahora bien, a la luz del marco constitucional, la intervención en el sistema financiero, bursátil y asegurador tiene dos aspectos relevantes. En primer lugar, el relacionado con la facultad del Congreso de la República para dictar las normas generales y establecer en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno a efectos de regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público1, y en segundo lugar, la facultad que tiene el Presidente de la República para ejercer la intervención en dichas a actividades2. 1 Literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la CPC 2 Numeral 25 del artículo 189 de la CPC 1 Con fundamento en el anterior marco constitucional el Congreso expidió la Ley 35 de 1993, por la cual se dictaron normas generales y se señalaron objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional para regular la actividad bursátil. Posteriormente, la ley 964 de 2005, fijó los objetivos y criterios con sujeción a los cuales el Gobierno ejerce intervención señalando, entre otros, que el mercado de valores ha de estar provisto de información oportuna, completa y exacta3. Adicionalmente, consagró como actividad relevante del mercado de valores la emisión y oferta de valores, como quiera que a través

de esta se capten recursos de público mediante la emisión de valores, razón por la cual dicha actividad comporta interés público. A su turno el Gobierno, en ejercicio de sus facultades de intervención y con sujeción a la ley marco, expidió el Decreto 2555 el cual a partir de su título cuarto establece los deberes de revelación de información que deben cumplir aquellos habilitados para captar recursos a través de la emisión de valores y en consecuencia tienen la calidad de emisor de valores. Dichos deberes se resumen en términos generales en el suministro al mercado de información periódica y relevante en los estrictos términos y condiciones que detalladamente ha definido el regulador. Previas las anteriores consideraciones y a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, forzoso es concluir que las normas sobre revelación de información por parte de emisores de valores son de orden público económico y por tanto de obligatorio cumplimiento, por tanto no resulta viable establecer contratos o acuerdos que tengan por objeto modificar o sustituir las condiciones de revelación cuidadosamente fijadas por las normas4. Corrobora el sentido del artículo 16 del Código Civil, abundante jurisprudencia de las altas cortes, quienes han expresado que: "La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo: en el sistema

político colombiano, el orden publico económico se consolida sobre la base del equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente de los sectores más pobres de la población5". En igual sentido ha expresado la Corte que “…(e)l ordenamiento jurídico y la propia Constitución distinguen campos en donde la autonomía privada está regulada por 3 Numeral 7 del artículo 1° de la Ley 963 de 2005 4 El artículo 16 del Código Civil establece que: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres.” 5 Corte Constitucional Sentencia C-083 /99 2 normas imperativas o irrenunciables, esto es, normas que se aplican en cualquier caso y, por lo tanto se imponen a la voluntad de los particulares6”. De hecho, obsérvese que la regulación se encarga de identificar la forma, oportunidad y mecanismos para la revelación de información, la cual entre otras y tratándose de información relevante, una vez sucede el hecho, obliga al representante legal del emisor a reportarlo inmediatamente, a través del Registro de Valores y Emisores, sistema de información de naturaleza pública justamente para garantizar al mercado y al público en general el acceso a la información en condiciones de igualdad7. En consecuencia, ante el supuesto hipotético descrito en su consulta es importante indicar

que no puede pactarse una cláusula o ejecutarse una práctica que establezca para alguna persona el conocimiento previo del reporte de información que el emisor debe efectuar al mercado, pues se presentaría una asimetría de información entre los participantes e incluso del público en general, asimetría que pretende precisamente eliminarse con las normas de revelación de información como pilar fundamental del funcionamiento del mercado y la libre y adecuada formación de precios. Tal es la importancia de la información como pilar de los mercados y la necesidad de propender por total ausencia de asimetría en el suministro de la misma, que es justamente el suministro en las condiciones que fija la ley que esta la mejor manera de evitar el uso indebido de información privilegiada. Cláusulas como las descritas en su escrito o prácticas que tiendan a evitar la transparencia en el mercado y la igualdad en el suministro de la información son severamente castigadas por el ordenamiento jurídico no sólo a nivel de infracción administrativa sino incluso a nivel penal. Para el efecto baste citar que el uso de información privilegiada puede configurar la infracción contenida tipificada en el literal e) del artículo 50 de la ley 964 de 20058 y la infracción penal tipificada en el artículo 258 del Código Penal9 . (…).» 6 Corte Constitucional Sentencia SU-166/99 7 Artículo 5.2.4.16 del Decreto 2555 de 2010 y parágrafo 2 del artículo 7 de la ley 964 de 2005. 8 El literal e) artículo 50 de la Ley 964 de 2005 señala que: “(s)e consideran infracciones las siguientes: e) Incumplir las normas sobre información privilegiada, o utilizar o divulgar indebidamente información sujeta a

reserva; 9 El artículo 258 del Código Penal establece: “UTILIZACION INDEBIDA DE INFORMACION PRIVILEGIADA. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa. En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores y Emisores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público”. 3