SFC - Encargo fiduciario.Terminación. Solicitud de instrucciones Concepto No. 2006007467-002 del 21 de junio de 2006 id2006007467

ENCARGO FIDUCIARIO – TERMINACIÓN – SOLICITUD DE INSTRUCCIONES Concepto 2006007467-002 del 21 de junio de 2006.

Síntesis: En caso de no ser localizado uno de los fideicomitentes para la firma del correspondiente acuerdo de terminación, evento que según se desprende de la petición, no está contemplado en dicho contrato, esta Superintendencia considera que debe acudirse a lo que la ley establece respecto del procedimiento que debe adelantar un acreedor (en este caso la fiduciaria) para que el deudor (en este caso el fideicomitente que no ha podido ser localizado), cumpla con su obligación de hacer (suscribir la citada acta). En la ley se encuentra claramente la forma en que puede ejecutarse una obligación de hacer como la firma de un acuerdo de terminación por parte de un fideicomitente. Esta Superintendencia no considera procedente acceder a la solicitud de instrucciones formulada por esa entidad vigilada, toda vez que no se configura ninguno de los supuestos normativos señalados en el numeral 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, pues existen instrucciones precisas en la ley para solucionar el caso planteado. «(…) después de exponer los antecedentes que rodean la terminación del Acuerdo de Encargo Fiduciario celebrado el 30 de julio de 1999 entre (…) S.A. y un grupo de accionistas de la sociedad (…) S.A., solicita instrucciones de cómo proceder para poder dar por terminado el mencionado encargo fiduciario, “dado que uno de los fideicomitentes no ha podido ser localizado para la firma del correspondiente Acuerdo de Terminación”.

Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios. El numeral 5° del artículo 1234 del Código de Comercio señala: “Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: (…) “5o) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; (…)” Al respecto, esta Superintendencia considera, como lo ha hecho en repetidas ocasiones, que “el deber del fiduciario de pedir instrucciones al Superintendente Bancario procede siempre y cuando se cumplan los presupuestos señalados en la citada norma legal, es decir, cuando el fiduciario tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza o alcance de sus obligaciones, o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo” 1. 1 Superintendencia Bancaria - Oficio 2003021160-0 del 8 de octubre de 2003. En ese orden de ideas, esta Superintendencia no considera procedente acceder a la solicitud de instrucciones formulada por esa entidad vigilada, toda vez que no se configura ninguno de los supuestos normativos señalados para el efecto en el numeral 5o del artículo 1234 del Código de Comercio, como quiera que existen instrucciones precisas en la ley para solucionar el caso planteado, tal como más adelante se explicará, por lo que no puede haber lugar a que la fiduciaria tenga “fundadas” dudas sobre la forma en que puede dar por terminado el citado

negocio fiduciario: En efecto, sin perjuicio de lo que pueda estar establecido en el contrato objeto de la citada solicitud de instrucciones, respecto del procedimiento a seguir en caso de no ser localizado uno de los fideicomitentes para la firma del correspondiente acuerdo de terminación, evento que según se desprende de su petición, no está contemplado en dicho contrato, esta Superintendencia considera que debe acudirse a lo que la ley establece respecto del procedimiento que debe adelantar un acreedor (en este caso la fiduciaria) para que el deudor (en este caso el fideicomitente que no ha podido ser localizado), cumpla con su obligación de hacer (suscribir la citada acta). En este sentido, el artículo 1610 del Código Civil establece que “Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato” (se resalta). Por su parte, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil señala: “Si la obligación es de hacer, se procederá así: 1. El juez ordenará al deudor que se ejecute el hecho dentro del plazo prudencial que le señale y librará ejecución por los perjuicios moratorios cuando se hubieren pedido en la demanda. 2. Ejecutado el hecho, se citará a las partes para su

reconocimiento en fecha y horas determinadas dentro de los cinco días siguientes, o se comisionará para ello si fuere el caso. Si el demandante lo acepta, no concurre a la diligencia, o no formula objeciones dentro de ella, se declarará cumplida la obligación; pero si las propone, se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 499. 3. Cuando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea susceptible de esa forma de ejecución. Con este fin, el ejecutante celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez. 4. Los gastos que demande la ejecución los sufragará el deudor, y si éste no lo hiciere los pagará el acreedor. La cuenta de gastos deberá presentarse con los comprobantes respectivos y una vez aprobada se extenderá la ejecución a su valor” (se resalta). En este orden de ideas, como quiera que en la ley se encuentra claramente la forma en que puede ejecutarse una obligación de hacer como la que nos ocupa, esto es, la firma de un acuerdo de terminación por parte de un fideicomitente, entiende esta Superintendencia que la entidad deberá proceder de conformidad si a su juicio ello resulte conveniente para la finalización del contrato. Finalmente, esperamos que situaciones como la planteada constituya una eventualidad con muy poca posibilidad de presentarse nuevamente, en la medida en que corresponde a las

sociedades fiduciarias gestionar los trámites que sean necesarios para actualizar la información de sus clientes, hacerles seguimiento y prever contractualmente las eventualidades como la aquí descrita. (…).»