SFC - Estabilidad jurídica. Objeto. Excluye regulación prudencial Concepto 2010037105-001 del 24 de junio de 2010. id2010037105

ESTABILIDAD JURÍDICA, OBJETO, EXCLUYE REGULACIÓN PRUDENCIAL Concepto 2010037105-001 del 24 de junio de 2010.

Síntesis: Las disposiciones contenidas en la Circular Externa 040 del 27 de octubre de 2005 hacen parte de “la regulación prudencial del sector financiero”. Por lo tanto, no podrían ser objeto de contratos de estabilidad jurídica conforme a lo dispuesto el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 963 de 2005. «(…) consulta sí, entre otras normas, la Circular Externa 040 de 2005, Capítulo VII, proferida por la entonces Superintendencia Bancaria es admisible “(…) como objeto de estabilidad jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 963 de 2005, en especial sus artículos 3º y 11”.

Lo anterior con ocasión de una solicitud formulada a ese Ministerio por el Banco BBVA COLOMBIA S.A., quien está interesado en suscribir un contrato de estabilidad jurídica con base en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado por el Decreto 1474 de 2008. Sobre el particular, procede señalar que esta Superintendencia mediante Oficio No 2008050578-002 del 8 de octubre de 2008 dirigido a ese Ministerio al absolver un interrogante de similar naturaleza a la aquí consultada, fijó su posición jurídica en el sentido de precisar que la opinión allí emitida se hacia en el ámbito de sus funciones de supervisión y con el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, correspondiéndole al Comité Técnico del Ministerio de Comercio,

Industria y Turismo, determinar si respecto de las normas jurídicas invocadas por el establecimiento bancario solicitante podía predicarse su admisibilidad de estabilidad jurídica en los términos de los artículos 3 y 11 de las Ley 963 de 2005. Así mismo, en dicha oportunidad se sugirió que con el ánimo de contar con los mayores elementos de juicio para aprobar o no la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, se consultara la opinión de la Dirección de Regulación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según atribuciones previstas para tal efecto en el artículo 14 del Decreto 246 de 2004, sugerencia que igualmente consideramos procede en esta ocasión. En todo caso, bajo el contexto expuesto esta Superintendencia considera suficiente exponer algunos comentarios generales acerca de si la norma objeto de análisis hace parte de la “la regulación prudencial del sector financiero”, en cuyo caso no podría ser objeto del contrato de estabilidad tal como lo prevé expresamente el inciso segundo del artículo 111 de la mencionada ley. Tales son a saber: 1 La norma señala: “ARTÍCULO 11. LIMITACIONES A LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD. Los contratos de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano. “No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de 1 1.- La norma respecto de la cual la institución financiera antes mencionada solicita la

estabilidad jurídica, es del siguiente tenor: 1.1. CIRCULAR EXTERNA 040 de octubre 27 de 2005. “(…) Señores: “REPRESENTANTES LEGALES, MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS Y REVISORES FISCALES DE LAS ENTIDADES VIGILADAS. “Referencia: Modificación al Título I de la Circular Externa 007 de 1996. “Apreciados señores: “El numeral 1 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece que corresponde a la SBC determinar los requisitos que deben observar para su funcionamiento las entidades sometidas a vigilancia especial, con el fin enervar en el menor tiempo posible, la situación que le ha dado origen. “En desarrollo de lo expuesto, este Despacho considera necesario modificar los numerales 1.2 y 1.3 del Capítulo IV, 2.4 del Capítulo VI, 1.2 del Capítulo VII y 1.5 del Capítulo VIII de la Circular Externa 007 de 1996, en el sentido de establecer que tratándose de entidades sometidas a vigilancia especial o que se encuentren adelantando programas de recuperación, saneamiento o adecuación de capital, la SBC determinará, en cada caso, si requerirán obtener de manera individual y previa autorización para la apertura, traslado o cierre de sus oficinas, para la difusión de sus campañas publicitarias no institucionales, para la adquisición y construcción de inmuebles u otros activos fijos y para actuar como representante de tenedores de bonos. “Lo anterior, en razón a que la determinación de las medidas a que deba someterse cada entidad vigilada, debe ser acorde con las circunstancias específicas que dieron origen a la adopción de la medida en cada caso en particular.

“La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación, aplica para las entidades que se encuentran actualmente sometidas a cualquiera de las medidas enunciadas en precedencia y modifica los numerales 1.2 y 1.3 del Capítulo IV, 2.4 literal b) del Capítulo VI, 1.2 del Capítulo VII y 1.5 del Capítulo VIII del Título I de la Circular Externa 007 de 1996. Se anexan las páginas objeto de modificación.” (Se Subraya) 1.2.- CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA (CIRCULAR EXTERNA 007 DE 1996). Aparte modificado del Capítulo VII del Título I “ (…) 1.2 Inversiones en adquisición y construcción de inmuebles y otros activos fijos “a. Régimen de autorización general “Las instituciones vigiladas se entienden autorizadas para efectuar inversiones en la construcción y adquisición de bienes inmuebles, así como en la adquisición de otros activos fijos, tanto operacionales como no operacionales, siempre que los mismos no superen en ningún momento el valor equivalente al 100% del patrimonio técnico de la respectiva institución, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales. “Para efectos de lo anteriormente dispuesto, se computarán, los siguientes rubros del Plan Unico de Cuentas: 1805 Terrenos 1810 Construcciones en curso excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. “La estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica”. (Subrayamos).

2 1815 Edificios 1820 Equipo, muebles y enseres de oficina 1825 Equipo de computación 1830 Vehículos 1835 Equipo de movilización y maquinaria 1840 Silos 1845 Bodegas 1850 Importaciones en curso 1855 Semovientes 1865 Bienes rurales 1895 Depreciación y amortización acumulada, disminuida en los valores registrados de la cuenta 189548 a la cuenta 189560 1898 Depreciación diferida 1899 Provisión Propiedades y equipo 1965 Bienes de arte y cultura 1975 Bienes entregados en comodato 199965 Provisión bienes de arte y cultura “En todo caso, la Superintendencia Bancaria podrá en cualquier tiempo exigir a las entidades vigiladas, cuando lo considere necesario, que sometan al régimen de autorización previa todas las adquisiciones y construcciones de bienes inmuebles y otros activos fijos que pretendan realizar, por razón de su situación financiera, por el incumplimiento reiterado de disposiciones legales, o por otra circunstancia atendible. “b. Régimen de autorización previa “En cualquiera de los siguientes supuestos, se requerirá obtener la previa autorización de la Superintendencia Bancaria para efectuar adquisiciones o construcciones de inmuebles u otros activos fijos: “1) Tratándose de entidades sometidas a vigilancia especial o que se encuentren adelantando programas de recuperación, saneamiento o adecuación de capital, la SBC determinará, en cada caso, si requerirán obtener de manera individual y previa autorización para adquirir o construir inmuebles u otros activos fijos. “2) En el evento en que alguna de las inversiones tengan un valor superior al veinte por ciento (20%) del

monto correspondiente al capital pagado y reservas de la institución interesada en llevarla a cabo. “3) Cuando la operación se vaya a celebrar con miembros de junta directiva, otros administradores, el Revisor Fiscal, accionistas que posean el cinco por ciento (5%) o más del capital, así como con el cónyuge o con parientes de cualquiera de éstos dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, o con sociedades vinculadas a la institución financiera o de las que sean socios las personas antes relacionadas, siempre que en este último caso posean, conjunta o separadamente más del veinte (20%) por ciento del capital. “4) Cuando se trate de inversiones en construcción de inmuebles, y en el proyecto correspondiente se prevea la posibilidad de enajenar a terceros alguna o algunas de las unidades resultantes. “5) Cuando la entidad no hubiere cumplido, durante los tres (3) meses anteriores al de la realización de la inversión proyectada, las disposiciones legales relativas a la relación de activos ponderados por nivel de riesgo frente a patrimonio técnico, capital mínimo, margen de endeudamiento, relación de inversiones en filiales y activos fijos a capital y reservas patrimoniales, relación entre mercancías depositadas con certificado de prenda y capital pagado y reserva legal y margen de solvencia según el caso. “6) Cuando la inversión se vaya a realizar en desarrollo de planes de modernización o programas de cambio de la imagen institucional con motivo de modificaciones en la razón social, o por razón de la fusión de entidades, o cualquiera otra, caso en el cual deberá someterse a la autorización de esta entidad la ejecución del programa en su

totalidad, aún cuando su costo, a más de inversiones en activos operacionales y no operacionales, involucre otros gastos significativos”. (Las negrillas son el texto y el subrayado es nuestro). 2.- De la lectura de los textos normativos antes transcritos y subrayados, respecto de los cuales se busca obtener su estabilidad jurídica, se observa que los mismos hacen parte de las instrucciones proferidas por esta Superintendencia en materia de “Bienes e Inversiones 3 de las Entidades Vigiladas” (Capítulo VII del Título Primero de la Circular Básica Jurídica -CBJ-), instructivo actualmente vigente. Particularmente, el aparte modificado de la CBJ (literal b del subnumeral 1.2), para el cual entendemos concretamente se solicita la aplicación del “régimen de estabilidad jurídica” (entendiendo así que se encuentra delimitado), trata lo relacionado con el régimen de autorización previa al cual deben sujetarse las entidades vigiladas para efectuar inversiones en adquisiciones o construcciones de inmuebles u otros activos fijos, siendo uno de tales supuestos (ver subnumeral 1) de la autorización previa, cuando la vigilada se encuentre sometida a la medida cautelar de vigilancia especial, o adelantando programas de recuperación, saneamiento o adecuación de capital, como institutos de salvamento de las causales de toma de posesión contempladas en los numerales 1 y 6 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF-. 3.- Cabe recordar que esta Superintendencia en oficio No 2008050578-002 del 8 de octubre de 2008 dirigido a ese Ministerio, señaló ”(…) que por regulación prudencial para el

sector financiero doctrinariamente se ha entendido como aquella normatividad preventiva dirigida a asegurar la solvencia, liquidez y la adecuada dispersión de riesgos de aquellas entidades que lo integran, en especial de las instituciones bancarias, normas que incluyen también las disposiciones relativas a la adecuada supervisión estatal del sector financiero” (subrayamos). 4.- En consideración a todo lo anteriormente expuesto, y dada la particularidad y características de las disposiciones transcritas, esta Superintendencia considera que las disposiciones contenidas en la Circular Externa 040 del 27 de octubre de 2005, incorporada en la Circular Básica Jurídica en la parte subrayada del numeral 1.2. del Capítulo VII del Titulo I , hacen (parte) de “la regulación prudencial del sector financiero” . Por lo tanto, no podrían ser objeto de contratos de estabilidad jurídica conforme a lo dispuesto el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 963 de 2005. En efecto, de la lectura del texto antes transcrito (subnumeral 1 del literal b del subnumeral 1.2., numeral 1, Capítulo VII del Título Primero de la CBJ), puede establecerse que tales instrucciones son desarrollo o aplicación concreta de la normatividad regulatoria de las medidas de toma de posesión proferida esta Superintendencia respecto de sus vigilados, estando aquella facultada para “(…) determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen” (numeral 1 del artículo 113 del EOSF), propósito o finalidad para la cual fue precisamente expedida la Circular en cuestión.

En tal sentido, pretender dar estabilidad jurídica en esta materia significaría, ni mas ni menos, que la SFC a futuro no pudiera ejercer sus facultades propias de instrucción respecto de sus vigiladas en un tema tan sensible y de significativa importancia como es la aplicación de las medidas preventivas de la toma de posesión, entre ellas, la vigilancia especial o el programa de recuperación. (…).» 4