SFC - Estados financieros consolidados. Matrices y filiales. Liquidación. Impuestos nacionales CE. Sala de lo Contenciosos Adminis id16367

ESTADOS FINANCIEROS CONSOLIDADOS, MATRICES Y FILIALES, LIQUIDACIÓN, IMPUESTOS NACIONALES Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Héctor J. Romero Díaz. Sentencia del 11 de diciembre de 2008. Referencia 16367.

Síntesis: El hecho de que la sociedad subordinada se encuentre en estado de liquidación implica que desaparece el grupo empresarial, porque no hay unidad de propósito y dirección, pues, no puede perseguirse un objetivo común determinado por la subordinante, dado que, por disposición legal y no para cumplir el propósito fijado por la matriz, lo único que puede hacer la subordinada en liquidación es concluir las operaciones pendientes y no emprender nuevas actividades. Dado que en este caso no existía grupo empresarial, la sociedad matriz no estaba obligada a suministrar información consolidada a la Dian, motivo por el cual procede la nulidad de los actos acusados.

«(…) CONSIDERACIONES En los términos de la apelación la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso al actor, en su calidad de entidad recaudadora, sanción por no enviar información en medios magnéticos sobre los estados financieros consolidados del grupo económico por el año 2000. En concreto, determina si el actor estaba obligado a presentar información consolidada por el año 2000 y si hubo violación del debido proceso. Considera el Banco que no estaba obligado a consolidar los estados financieros porque la subordinada, esto es (…), estaba en liquidación, motivo por el cual ya no ejercía control sobre la misma. El artículo 631-1 del Estatuto Tributario dispone que para efecto de control tributario, a más

tardar el treinta de junio de cada año, los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio, deberán remitir a la DIAN, en medios magnéticos, sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, según los artículos 26 a e la Ley 222 de 1995. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario. El artículo 28 de la Ley 222 de 19951, establece que habrá GRUPO EMPRESARIAL cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En otras palabras, para que haya grupo empresarial se requiere que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito común2. 1 "Por la cual se modifica el Libro 11 del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones". 2 Sentencia de 22 de septiembre de 2004, exp. 13726, C. P. doctora María Inés Ortiz. En cuanto a la primera condición, el artículo 26 ibídem dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo 27, relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación3. Respecto a la situación de control, el artículo 260 del Código de Comercio, señala que se

presenta la subordinación cuando el poder de decisión de la sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. El artículo 261 ibídem señala las presunciones de subordinación4 En relación con la segunda condición, el artículo 28 de la Ley 222 señala que se entenderá que hay unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades e cada una de ellas5. El artículo 30 ibídem ordena la obligatoriedad de la inscripción en el registro mercantil a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control y cuando se den los supuestos para que exista grupo empresarial, así como las modificaciones a tales situaciones. 3 Sentencia de 24 de mayo de 2007, exp. 15309, C. P. doctora María Inés Ortiz. 4 Articulo 261. PRESUNCIONES DE SUBORDINACION. [Articulo subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995]. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo

preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos. legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PARAGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior." 5 Ibídem. Respecto a los GRUPOS ECONÓMICOS la Sala ha dicho que la figura no ha sido regulada por el legislador y que el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, si bien señala a "los grupos

económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio", como sujetos pasivos de consolidar estados financieros, dicha obligación le corresponde cumplirla sólo a los GRUPOS EMPRESARIALES inscritos como tales, circunstancia que se demuestra con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva6. De lo anterior se concluye que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del Estatuto Tributario y, por ende, no puede endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene7. De otra parte, el artículo 222 del Código de Comercio señala que una vez disuelta la sociedad se procederá a su liquidación; en consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Así, una vez la persona jurídica entra en estado de liquidación, tiene la prohibición de iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, sin perjuicio de la obligación de continuar y concluir las operaciones pendientes al momento de la disolución. En el caso en estudio, (…) era subordinada del actor y respecto de la misma se configuró una situación de grupo empresarial por parte de la sociedad matriz, Banco (…) (fls. 8 y 9 c.a.). Sin embargo, mediante escritura pública 3168 de 18 de mayo de 1998 (…), fue declarada disuelta y en estado de liquidación (fl. 66 c.a.).

El hecho de que la sociedad subordinada se encuentre en estado de liquidación implica que desaparece el GRUPO EMPRESARIAL, porque no hay unidad de propósito y dirección, pues, no puede perseguirse un objetivo común determinado por la subordinante (artículo 28 de la Ley 222 de 1995), dado que, por disposición legal y no para cumplir el propósito fijado por la matriz, lo único que puede hacer la subordinada en liquidación es concluir las operaciones pendientes y no emprender nuevas actividades (artículo 222 del Código de Comercio). Dado que en este caso no existía grupo empresarial, el actor no estaba obligado a suministrar información consolidada, motivo por el cual procede la nulidad de los actos acusados. 6 Sentencia de 27 de septiembre de 2007, exp. 15626, C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. 7 Ibídem. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar, se anularán las Resoluciones 310642003000053 de 19 de enero y 310662004000035 de 22 de septiembre de 2004 y se declarará que el actor no está obligado al pago de la sanción impuesta en los actos acusados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de 25 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de BANCO (…) contra la DIAN. En su lugar, dispone: ANÚLANSE las Resoluciones 310642003000053 de 19 de enero y 310662004000035 de 22

de septiembre de 2004. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el actor no está obligado al pago de la sanción impuesta en los actos acusados.

2. RECONÓCESE personería a la abogada (…) como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (…).»