SFC - Estados financieros. Retransmisión. Efectos en controles de Ley CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C id25000-23-24-000-2003-00867-01-15724

ESTADOS FINANCIEROS, RETRASMISIÓN, EFECTOS EN CONTROLES DE LEY Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Ligia López Díaz. Sentencia del 11 de diciembre de 2007. Radicación 25000-23-24-000-2003-0086701(15724).

Síntesis: Tratándose de la posición propia de los intermediarios cambiarios de que trata la Resolución 26 de 1996 se concluye que el patrimonio técnico a tener en cuenta corresponde al reportado para el momento en que se realiza el control diario, con los estados financieros correspondientes al segundo mes calendario anterior, y no al que resulte posteriormente por los ajustes ordenados por la Superintendencia que determinan la retrasmisión de los balances. Como el banco no superó los límites de posición propia atendiendo al patrimonio técnico reportado para ese momento, no había lugar a imponer la sanción y en consecuencia se revoca la sentencia impugnada y se declarará la nulidad de los actos acusados.

«(…) CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación contra la Sentencia del 28 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda contra los actos expedidos por la Superintendencia Bancaria, en los que impuso una sanción pecuniaria al BANCO (…), por quebrantar disposiciones relacionadas con la posición propia, en su condición de intermediario del mercado cambiario. Según la Resolución 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República “El monto

máximo de posición propia de contado de que trata la Resolución Externa 12 de 1999 no podrá superar el 20% del patrimonio técnico de la entidad.” La posición propia está definida en el artículo 1° de la Resolución 26 de 1996 de la JD del Banco de la República como “la diferencia entre todos los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera registrados dentro y fuera del balance, realizados o contingentes, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana.” Los intermediarios del mercado cambiario deben determinar diariamente el nivel de su posición propia, teniendo en cuenta para cada día del mes el patrimonio técnico reportado con sus estados financieros a la Superintendencia Bancaria correspondiente al segundo mes calendario anterior. Disponía el artículo 3° de la Resolución 26 de 1996 lo siguiente: “Patrimonio técnico. Para los efectos de la presente resolución, los intermediarios deberán tener en cuenta durante todos los días de cada mes el patrimonio técnico reportado con sus estados financieros a la Superintendencia Bancaria correspondiente al segundo mes calendario anterior. Esta regla se aplicará a partir del 1º de enero de 1997, fecha hasta la cual continuará aplicándose lo previsto en el artículo 3º de la Resolución Externa 8 de 1996. Tratándose de estados financieros de corte de ejercicio o cuando no se haya hecho el reporte oportunamente a la Superintendencia Bancaria, se tendrá en cuenta el patrimonio técnico más reciente que se haya reportado a dicho organismo. Cuando un intermediario del mercado cambiario realice una colocación de acciones o cuotas representativas de su capital, el monto de las acciones emitidas y efectivamente pagadas se podrá adicionar dentro del patrimonio técnico a que se refiere el presente artículo a partir del

mismo mes en que se haya informado a la Superintendencia Bancaria acerca del monto del nuevo capital pagado. Con el propósito de establecer los límites de que trata la presente resolución, el patrimonio técnico base deberá convertirse a moneda extranjera. Para la conversión las entidades utilizarán la tasa de cambio informada por la Superintendencia Bancaria para reexpresar las cifras de sus estados financieros del mes anterior aquel en el cual se debe calcular la posición propia.” A partir del anterior marco normativo, se discute en el presente caso, si para establecer los límites de posición propia de los intermediarios del mercado cambiario cuando la Superintendencia Bancaria haya exigido ajustar los estados financieros, debe tenerse en cuenta el patrimonio técnico reportado inicialmente o aquel que resulte de la retrasmisión de los balances en cumplimiento de la orden impartida por la entidad de vigilancia. Al respecto, debe destacarse que el control de la posición propia se realiza diariamente, de tal manera que si se presentaban excesos o defectos sobre los límites máximos y mínimos, deben realizarse los ajustes en el día hábil siguiente a la ocurrencia de esta circunstancia, de conformidad con el artículo 5° de la Resolución 26 de 1999 del Banco de la República. Para el adecuado cumplimiento de esta obligación, debe tenerse en cuenta el patrimonio técnico que en ese momento ha sido reportado con sus estados financieros correspondientes a los dos meses anteriores a aquél en el que se realiza el control, porque éste es el parámetro reconocido tanto por la entidad financiera, como por los organismos de control. La base para establecer la posición propia no se modifica por la eventual orden posterior de la

Superintendencia Bancaria para ajustar los estados financieros y que implique disminuir o aumentar el patrimonio técnico del intermediario cambiario, pues el control sobre la posición propia es inmediato y no tendría ningún efecto reprochar el exceso o defecto, en un momento en que no es posible hacer ningún ajuste a los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera. De conformidad con el artículo 6° de la Resolución 26 de 1996 del Banco de la República, la sanción precede cuando el intermediario cambiario no ajuste el nivel de posición propia a los límites previstos, en el día hábil siguiente a la fecha en que se produjo el exceso o defecto. En caso de que la base fuese el patrimonio técnico resultante de la orden posterior de ajustar los estados financieros, la entidad perdería la oportunidad prevista en esta regulación, para hacer los ajustes correspondientes y la multa se impondría por el exceso en la posición propia, sin que haya ninguna oportunidad para disminuirla, como lo prevé la norma. La Superintendencia Bancaria considera que para establecer la posición propia debe atenderse al patrimonio técnico reflejado en los estados financieros retransmitidos con ocasión de los ajustes ordenados, porque estos son los que reflejan la real situación económica de la entidad vigilada. Al respecto, la Sala estima que esta tesis implicaría que los posibles errores, omisiones o inexactitudes que presente la contabilidad del intermediario cambiario y que determine el órgano de control, no sólo generaría los ajustes y sanciones previstas por el incumplimiento de regulaciones contables, sino además una cascada de penalidades por superar los topes que resultan modificados, de tal manera que como advierte la parte demandante, en este caso la

multa se impone, no por los excesos en posición propia, sino por las inconsistencias que reflejaron los estados financieros. Para controlar la posición propia y evitar la exposición de los intermediarios a la volatibilidad de la tasa de cambio, se requiere que la vigilancia sea permanente e inmediata, por ello, los balances de referencia deben ser los que en ese momento han sido remitidos a la Superintendencia, como lo deja en evidencia el inciso segundo del artículo 3° de la Resolución 26 de 1996 al prever para los eventos en que no se haya hecho el reporte oportuno de los estados financieros, que se tenga en cuenta el patrimonio técnico más recientemente reportado. Nótese que la norma pudo haber señalado para esos casos que la base se obtuviera de los balances correspondientes a los dos meses anteriores, independientemente que se presenten extemporáneamente; pero decidió, por razones de inmediatez, atender al patrimonio técnico más reciente, así este no corresponda al periodo indicado para cuando el reporte es oportuno. Este mismo argumento es predicable para cuando los estados financieros se presenten dentro del plazo, pero posteriormente deben ajustarse, también debe tomarse como referencia el patrimonio técnico más reciente que se haya reportado a la Superintendencia Bancaria. Esta Corporación se ha pronunciado en ese sentido en providencias en las cuales se discutía la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria por excesos en el cupo individual de créditos otorgados por instituciones financieras, el cual no puede superar el 10% del patrimonio técnico del último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. Si bien se trata de infracciones diferentes, también se discutía si los topes de control

debían tener en cuenta el patrimonio técnico reportado inicialmente o aquel resultante de la retrasmisión de los estados financieros. Esta Sala consideró lo siguiente: “Independientemente de la responsabilidad que corresponda a los miembros de la Junta Directiva por la inconsistencias detectadas en el balance con corte a 31 de diciembre de 1996, lo cierto es que el hecho sancionado es haberse excedido el cupo individual de crédito, en un caso concreto. En consecuencia, si de los hechos y las pruebas obrantes en el proceso se establece, como en efecto ocurre, que el crédito aprobado se ajustó a los preceptos normativos pertinentes (arts. 2° y 23 Dto. 2360/93), no puede aplicarse válidamente la sanción por infracción a tales normas, en virtud del principio de legalidad que rige el régimen sancionatorio y que se caracteriza por la tipicidad de las conductas. Por ello no es válido interpretar, como lo hace la demandada, que “el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia”, a que se refiere el artículo 23 del Decreto 2360 de 1993, es el “definitivo”, que para el caso, fue el retransmitido con posterioridad a la fecha de operación de crédito, porque tal interpretación equivaldría a extender los efectos de la norma a una situación que no fue contemplada por el legislador. En efecto, no está previsto que por hechos posteriores a la aprobación del crédito, como son las correcciones de los balances sugeridas por la Superintendencia, pueda juzgarse y sancionarse bajo la situación existente al momento de la operación de crédito, por lo que no hay base jurídica para sancionar el exceso que surge de la modificación al patrimonio técnico

registrado en el balance inicial del mes de febrero, el cual además, resulta de los ajustes sugeridos al ejercicio contable de 1996. En síntesis, el correcto entendimiento de la norma indica que para que se tipifique el hecho sancionable, el patrimonio técnico que permite exceder el límite del 10%, se mira en relación con el momento en que se autorizan las operaciones activas de crédito. No se encuentra en consecuencia tipificada la conducta que se sanciona -exceder el cupo individual de créditoy por tal razón, procede en este punto la declaratoria de nulidad de los actos acusados.”1 Al igual que en el caso resuelto en la anterior providencia, tratándose de la posición propia de los intermediarios cambiarios de que trata la Resolución 26 de 1996, también se concluye que el patrimonio técnico a tener en cuenta corresponde al reportado para el momento en que se realiza el control diario, con los estados financieros correspondientes al segundo mes calendario anterior, y no al que resulte posteriormente por los ajustes ordenados por la Superintendencia que determinan la retrasmisión de los balances. Cabe reiterar también lo dicho por esta Sección, en otro caso similar: 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 6 de abril de 2006, exp. 13883, M. P. Héctor J. Romero Díaz. “En efecto, si bien una de las facultades de las entidades gubernamentales que ejercen inspección, vigilancia y control, como el caso de la Superintendencia Bancaria, es ordenar la rectificación de los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales (artículo 40 de la Ley 222 de 1995), lo anterior debe entenderse en concordancia con el

artículo 57 numeral 3 del Código de Comercio en cuanto se prohíbe en los libros de comercio: “Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere.” Entiende la Sala que cuando el artículo 40 de la Ley 222 de 1995 señala que “tratándose de estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad”, esa afectación no significa que el respectivo asiento contable se modifique físicamente, sino que su cambio se efectúa a través de un comprobante posterior y de esta forma afectar las cuentas con el correspondiente asiento, pues se repite, el artículo 57 numeral 3 del Código de Comercio previene que “cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere”. Unido a lo anterior, el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, prevé la idoneidad de los estados financieros intermedios “para todos los efectos”, salvo para la distribución de utilidades, por lo que no hay lugar a desestimarlos para efectos de establecer el cupo individual de crédito. En consecuencia, a juicio de la Sala, no es posible extender la aplicación del artículo 23 del Decreto 2360 de 19932 para el caso no previsto en dicha disposición y menos para aplicar una sanción administrativa, donde la lectura de la norma que la consagra debe ser restrictiva al hecho o conducta expresamente sancionable. A juicio de la Sala, si el artículo 23 del mencionado decreto, dice que para efectos de la

aplicación del cupo individual de crédito, el patrimonio técnico debe calcularse con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria, no puede la entidad de vigilancia y control, hacer interpretaciones extensivas o deducciones tendientes a exigir que el patrimonio técnico a tener en cuenta para realizar operaciones activas de crédito a que se refiere el artículo 2º ibídem, debe ser el calculado sobre el balance definitivo aprobado por la Superintendencia Bancaria.” De acuerdo con lo expuesto, y toda vez que en el presente caso, el Banco (…) no superó los límites de posición propia atendiendo al patrimonio técnico reportado para ese momento, no había lugar a imponer la sanción y en consecuencia debe revocarse la sentencia impugnada y en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados. Como restablecimiento del derecho, se ordenara el reintegro de la multa cancelada por el demandante (Fl. 53), junto con los intereses comerciales y moratorios, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, la entidad demandada deberá anular cualquier registro o anotación en relación con dicha multa, que constituya antecedente para el Banco. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 2 Esta norma define el patrimonio técnico para efectos de los límites de los créditos otorgados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en términos similares para el caso del cálculo de la posición propia: “El patrimonio técnico será el calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el evento de

que no se produzca la transmisión oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico inferior al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuenta para este decreto dicha, información contable.”

F A L L A:

1. REVÓCASE la Sentencia del 28 de julio de 2005 proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

2. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 0053 del 18 de enero de 2002, 0825 del 25 de julio de 2002 y 0439 del 15 de mayo de 2003, proferidas por la Superintendencia Bancaria, mediante las cuales se impusieron al Banco (…), multas por exceso en la posición propia.

3. Como restablecimiento del derecho ORDÉNASE el reintegro de la multa cancelada por el demandante, junto con los intereses comerciales y moratorios de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, la entidad demandada deberá anular cualquier registro o anotación en relación con dicha multa, que constituya antecedente para el Banco.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha. (…).»