SFC - Estados financieros. Revisión y rectificación. Provisiones CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. id250002324000200300954 01

ESTADOS FINANCIEROS, REVISIÓN Y RECTIFICACIÓN-PROVISIONES Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. William Giraldo Giraldo. Sentencia 17171 del 28 de julio de 2011.

Síntesis: La actuación administrativa demandada por el accionante tuvo como objeto la constitución de una provisión respecto de los clientes de cartera hipotecaria que perdieron el beneficio de reestructuración, en desarrollo de las facultades de supervisión otorgadas a la Superintendencia en el literal b) numeral 4º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que le permiten practicar visitas de inspección y examinar los archivos, con el fin de adoptar oportunamente la medidas eficaces en defensa de terceros de buena fe.

A este Organismo de control le corresponde velar porque se cumplan las disposiciones que rigen los efectos de la reestructuración, como son, entre otros, la calificación del crédito reestructurado, la rehabilitación de la misma y la constitución o reversión de provisiones. «(…)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., julio veintiocho (28) de dos mil once (2011) Ref. : 250002324000200300954 01 (17171)

Actor: BANCO (…)

Contra: SUPERINTENDENCIA BANCARIA (HOY SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA).

F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El 21 de enero de 2003 el Banco (…) envió los estados financieros de fin de ejercicio del año 2002, con corte al 31 de diciembre de la vigencia en mención, conforme lo acredita el reporte de transmisión No. C.I.D.T 2003004465-01.

Mediante Oficio No. 2003002132-15 de 4 de abril de 2003 la Superintendencia Bancaria le dirigió a (…) el requerimiento relativo al tratamiento contable de la mora en el proceso de reestructuración de créditos de vivienda bajo la modalidad de reducción cuota. El 21 de abril de 2003 el Banco atendió el requerimiento. Con el Oficio No. 2003002132-34 de 19 de mayo de 2003 el Director de la Superintendencia de Intermediación Financiera Dos B le ordenó al Banco (…) constituir provisiones respecto de los clientes de cartera hipotecaria que perdieron el beneficio de la reestructuración bajo la estrategia “Reducción Cuota”, y dispuso que contra el mismo procedía el recurso de reposición. Contra el anterior requerimiento la sociedad financiera interpuso recurso de reposición. Mediante la Resolución No. 583 de 16 de junio de 2003 el Director de Intermediación Financiera Dos B de la Superintendencia Bancaria resolvió desfavorablemente el citado recurso.

1. DEMANDA La Sociedad Banco (…), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: “2.1. Que se declare la nulidad del oficio 2003002132-34 de 19 de mayo de

2003 y de la Resolución 583 de 16 de junio de 2003, que despacha desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el Banco (…) contra el oficio mencionado, ambos actos expedidos por el Director de Intermediación Financiera Dos B de la Superintendencia Bancaria. 2.2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reversión de las provisiones por valor de TRES MIL TRES MILLONES DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON 30/100 ($3.003.688,30) MONEDA LEGAL constituidas por el Banco Colmena en cumplimiento de los actos demandados, y la causación de los ingresos correlativos con efecto sobre el ejercicio contable que se halle en curso en el momento en que quede ejecutoriada la sentencia que finalice el presente proceso; 2.3. Que igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia Bancaria comunicar oficialmente al Registro Nacional de Valores e Intermediarios la orden de reversión que se imparta en el evento de ser próspera la pretensión 2.2., una vez quede ejecutoriada la sentencia que finalice el presente proceso. 2.4. Que, igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia Bancaria indemnizar al Banco (…), cualquier otro perjuicio que se pruebe en el proceso. Y 2.5. Que se condene a la Superintendencia Bancaria en costas del proceso” Como normas violadas y concepto de la violación dijo:

1. Aplicación retroactiva del Decreto 325 de 2003. (Artículo 326 numeral 2º literal i) del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 76 de la Ley 795 de 2003). Señaló que el 21 de enero de 2003 los estados financieros de fin de ejercicio del año 2002 del Banco (…) fueron transmitidos a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Manifestó que para la fecha del reporte no había entrado en vigencia el Decreto 325 de 2003, que señaló las entidades que debían remitir los balances a la Superintendencia Financiera para que ésta impartiera la autorización para su aprobación por parte de las respectivas asambleas de socios. Advirtió que sólo a partir del 19 de febrero de 2003, fecha de publicación del Decreto 325 de 2003, y no antes, los estados financieros de fin de ejercicio deben someterse a la consideración de la Superintendencia Financiera. Consideró que no obstante que la remisión de los balances se produjo en cumplimiento de la obligación de enviar periódicamente los estados financieros de la entidad para su supervisión regular, dicha autoridad aplicó con retroactividad el Decreto 325 de 2003, al darle el tratamiento previsto en dicha norma.

2. Falta de competencia del funcionario. (Artículos 6º, 29, 121 y 122 de la Constitución Política, 328 numeral 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Observó que, de conformidad con los artículos 328-3, 326-2 literal i) y 326-3 literal b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la competencia para ordenar rectificaciones a los estados financieros de fin de ejercicio y para dictar normas de contabilidad generales, está

asignada por el legislador a los Superintendentes Delegados. Manifestó que los estados financieros de fin de ejercicio constituyen el eje de la información que las entidades financieras ofrecen al mercado, a los inversionistas y a los ahorradores sobre su situación financiera, y, por tanto, es la base sobre la cual se distribuyen las utilidades y se adoptan las decisiones en relación con las entidades bancarias. Que, por tanto, el legislador confió el pronunciamiento sobre los estados financieros de fin de ejercicio y la corrección de los mismos a los Superintendentes Delegados, para asegurarse que las decisiones de mayor transcendencia quedaran en funcionarios de mayor nivel. Consideró que el Director Técnico de Intermediación Financiera Dos B emitió órdenes con efecto sobre los estados financieros, que suponen la corrección de los mismos como condición para que la Superintendencia autorice su aprobación por el máximo órgano social, con lo cual usurpó competencias asignadas por la ley al Superintendente delegado.

3. Aplicación indebida de la Circular 70 de 2000, y falta de aplicación de las Circulares 50 y 58 de 2001, y 11 de 2002 de la Superintendencia Financiera.

En la actuación administrativa demandada el Director de Intermediación Financiera Dos B ordenó la constitución de provisiones sobre los créditos hipotecarios que perdieron el beneficio de la estrategia denominada “reducción de cuota”, lo cual se atendió, resultando la necesidad de constituir provisiones por valor de $3.003.018.688. Señaló que la estrategia de reducción de cuota se diseñó para facilitar el servicio de los créditos a los deudores hipotecarios para vivienda, frente al incremento considerable del valor

de sus obligaciones en UPAC, y del valor de sus cuotas del año 1998. Manifestó que tratándose de créditos reestructurados las entidades financieras tenían la obligación de devolverlos a la calificación que ellos tuvieran antes de la aplicación de la respectiva reestructuración, pero sólo hasta la vigencia de Circular Externa 70 de 2000 de la Superintendencia Financiera. Indicó que con la expedición de la Circular 50 de 26 de octubre de 2001, la Superintendencia estableció que los créditos reestructurados pueden mejorar su calificación, siempre que muestren un comportamiento regular y efectivo, eliminando, por completo, la previsión contenida en la Circular 70 de 2000 en la parte correspondiente a la calificación de los créditos reestructurados, que posteriormente incurrieran en mora. Precisó que la parte que atañe a las provisiones de créditos de vivienda contenida en la Circular 50 de 2001 entró en vigencia a partir de los estados financieros de octubre del mismo año por disposición expresa de la misma circular, ratificada posteriormente por la Circular 58 de 6 de diciembre del mismo año. Consideró que habida cuenta de que las normas sobre reestructuración afectan directamente el régimen de provisiones, éstas también debieron empezar aplicarse a partir de los estados financieros de octubre de 2001. Que, por lo anterior, es claro que el Banco (…) se ciñó rigurosamente a las instrucciones contables impartidas por la Superintendencia, las cuales disponían la devolución inmediata a la calificación que tenían los créditos antes de ser reestructurados, cuando éstos entraron en mora. Por tanto, se debían aplicar exclusivamente hasta los estados financieros de septiembre

de 2001, fecha a partir de la cual, dada la entrada en vigencia de la Circular 50 de 2001, y ante la eliminación, expresa, de lo previsto por la Circular 70 de 2000, en el sentido de mantener la calificación que tenía el crédito sin reestructuración, procedía aplicar el régimen de calificación y provisiones previsto en la citada Circular 50, posteriormente ratificado en la Circular 11 de 2002, en atención al comportamiento del crédito después de reestructurado.

4. Desconocimiento de los principios de la esencia sobre la forma, y de prudencia.

(Artículos 11 y 17 del Decreto 2649 de 1993). Adujo que, como se ha expuesto, la Superintendencia aplicó a créditos reestructurados el tratamiento en materia de provisiones que tenía el crédito antes de ser reestructurado. Dado que la Superintendencia aceptó que se trata de créditos reestructurados, no puede abstenerse de reconocer los efectos jurídicos del negocio celebrado entre las partes para reestructurar las obligaciones. Manifestó que la forma legal impuesta en una norma superior prevalece sobre la esencia de las cosas que se invoca en la norma reglamentaria. Estimó que como los créditos que se debaten fueron reestructurados por medio de negocios jurídicos que además se encuentran documentados en nuevos pagarés, mal podía la Superintendencia hacer caso omiso de esta realidad jurídica y formal, para los fines de ordenar provisiones sobre los créditos hipotecarios, como si jamás hubiesen sido reestructurados. Alegó que con estricto apego al principio de prudencia la sociedad no reversó provisiones ya

efectuadas, y que correspondían a los créditos antiguos, para proteger el patrimonio de contingencias de pérdidas de los nuevos créditos, justamente con la finalidad de evitar sobreestimar los ingresos del Banco (…), según reza el artículo 17 del Decreto 2649 de 1993.

5. Rectificación extemporánea de los estados financieros (Artículo 40 de la Ley 222 de

1995). Advirtió que aunque la Superintendencia no podía pronunciarse sobre los estados financieros de fin de ejercicio a 31 de diciembre de 2002, y de hecho asumió dicho trámite en los actos administrativos acusados, sólo tenía potestad para ordenar rectificaciones con efecto en los estados financieros del Banco (…) , siempre que se notificara, en legal forma, las órdenes correspondientes durante el mes siguiente a la fecha de su presentación en forma completa.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor, con los siguientes argumentos:

1. Excepciones 1.1. Inepta demanda por no comprender el acto administrativo principal.

Consideró que los actos administrativos cuya nulidad se solicita, no son más que la reiteración y confirmación de la orden impartida mediante oficio No. 2003002132-15 del 4 de abril de 2003, con la cual se indicó al Banco (…) los ajustes correspondientes a los créditos reestructurados que perdieron el beneficio de “reducción de cuota”. Señaló que si se demanda el acto reiterativo y no el principal, la demanda no está en forma, y adolece de un defecto que impediría un pronunciamiento de mérito.

1.2. Caducidad de la acción Estimó que el término de caducidad de la acción debía empezarse a contar a partir del día siguiente del oficio principal, esto es, el No. 2003002132-15 del 4 de abril de 2003. Por tanto, venció el 4 de agosto de 2003, toda vez que la orden no fue recurrida. Que, en consecuencia, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 17 de octubre de 2003, la acción se encuentra caducada. 1.3. Inepta demanda por la no aducción de hechos en vía gubernativa. Indicó que el actor no planteó en vía gubernativa los hechos que sustentan los cargos relativos a la supuesta violación del literal i) del numeral 2º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por falta de aplicación del artículo 76 de la Ley 795 de 2003, y a la aplicación retroactiva del Decreto 325 de 2003; y a la violación del artículo 40 de la Ley 222 de 1995. 1.4. Excepciones genéricas Invocó todas aquellas excepciones que, derivadas de hechos que resulten probados en el proceso, deban reconocerse oficiosamente en la sentencia.

2. Facultades de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera).

Precisó que, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 325 de 2003, la Superintendencia tiene una atribución especial frente a los estados financieros de sus vigiladas, relacionada con el deber de pronunciarse sobre éstos, y de impartir la autorización de los mismos para que, solo después de acreditado este requisito, las asambleas puedan aprobarlos y publicarlos,

cuando sea el caso. Manifestó que en ejercicio de las facultades legales se pronunció sobre los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2002, y en su labor de supervisión determinó que debían constituirse provisiones. Dichas órdenes resultaron de la aplicación correcta de las disposiciones contables que regulaban la materia, todo ello, previo a proceder a la autorización de los estados financieros. 2.1. Cargos primero y quinto. Reiteró que dichos cargos no fueron planteados en vía gubernativa. Sin embargo, a efectos de poner de relieve la improcedencia de los planteamientos expuestos por el demandante, realizó las siguientes apreciaciones: Indicó que la Superintendencia Financiera, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la ley como autoridad de policía administrativa, está y ha estado en todo momento en capacidad jurídica para realizar visitas de inspección a las entidades vigiladas, supervisar el ejercicio del objeto social de las entidades bancarias y, en general, para utilizar todos los mecanismos que le permitan realizar en forma adecuada y oportuna las funciones a ella asignadas. Manifestó que, haciendo uso de las facultades conferidas en el literal b) del numeral 4º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, anunció al Banco (…) una visita destinada a verificar diferentes temas relativos al desempeño regular de su operación bancaria. Dicha actuación tuvo como fecha de corte el 31 de diciembre de 2002. Por tanto, cualquier ajuste derivado de tal diligencia se vería reflejado en los estados financieros de la citada fecha. Consideró que esas facultades no se encontraban supeditadas a la reglamentación de la Ley

795 de 2003, o a la expedición del Decreto 325 de 2003, como equivocadamente lo entiende la demandante. Precisó que si bien se ordenaron los reajustes a los estados financieros, lo cierto es que ello se derivó, no de la actuación administrativa tendiente a obtener la autorización de la Superintendencia para que la asamblea de accionistas aprobara los estados de fin de ejercicio, sino del ejercicio normal y ordinario de las funciones de supervisión atribuidas al organismo de control, y del artículo 40 de la Ley 222 de 1995. Agregó que la transmisión de los estados financieros de fin de ejercicio económico a 31 de diciembre de 2002, efectuada por el Banco el 21 de enero de 2003, se hizo, como lo indica la demandante, en atención al trámite ordinario que adelantan las entidades vigiladas todos los meses del año. Observó que la sociedad financiera confunde la actuación de revisión de los estados financieros con la revisión de estados financieros de cara a su autorización, las cuales afectaron, de acuerdo con las finalidades y procedimiento previstos para cada caso, de manera diferente, los estados financieros de fin de ejercicio del Banco (…) con corte al 31 de diciembre de 2002. Que, de conformidad con la Circular 100 de 1995, cuando de la revisión de los estados financieros y de sus anexos se concluya que la entidad debe realizar ajustes o suministrar explicaciones, se interrumpe el término previsto para que la Superintendencia se pronuncie sobre la solicitud de autorización para la posterior aprobación de la asamblea y la publicación pertinente. Aclaró que en el presente caso la Superintendencia inició dos actuaciones distintas, la primera

por medio del oficio 2003002132-0 de 17 de enero de 2003, antes de la transmisión de los estados financieros, dirigida a anunciar una visita de carácter especial, en desarrollo de lo previsto en el artículo 326 numeral 4º literal b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y la segunda, con la comunicación radicada bajo No. 2003010736-0 del 27 de febrero de 2003, destinada a obtener la autorización para la presentación de los estados financieros de fin de ejercicio del Banco (…) a la asamblea de accionistas, y su posterior publicación. Advirtió que en dicho momento ya se encontraba vigente el Decreto 325 de 2003 y, por ende, la Superintendencia tenía expresas facultades para pronunciarse en este sentido, independientemente del marco, ámbito y alcance de la función de supervisión que posee permanentemente. Indicó que la verificación para la autorización de los estados financieros no se limita al examen de los documentos básicos remitidos con el balance, sino que se extiende a la información complementaria que soporta los rubros del balance, entre ellos, los atinentes a la cartera de créditos, que constituyen el principal activo de las entidades vigiladas y, por ende, es el elemento principal para la evaluación de los estados financieros. Manifestó que no puede considerarse que se aplicó una medida retroactiva, toda vez que los estados financieros del Banco (…), aún no eran definitivos, por no encontrarse autorizados por la Superintendencia, y al haberse realizado toda la actuación destinada a pronunciarse sobre los estados financieros de fin de ejercicio dentro del término previsto en el artículo 40 de la

Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 2º capítulo IX de la Circular Externa 100 de 1995. 2.2. Segundo cargo. Señaló que, de conformidad con el literal a) del numeral 4.2 del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los Directores Técnicos (hoy Directores de Superintendencia) tienen la facultad para ordenar las medidas procedentes resultantes de la evaluación de la cartera de crédito. La facultad de pronunciarse sobre los estados financieros lleva necesariamente la de efectuar glosas a los mismos, ordenar registros, provisiones, revertir operaciones, pues de lo contrario la labor atribuida a los Directores de la Superintendencia sería inocua. Indicó que en virtud del artículo 78 de la Ley 795 de 2003, las funciones atribuidas a los Directores de Superintendencia conllevan las de ordenar los correctivos necesarios para subsanar cualquier situación de tipo contable.

3. Fundamentos de la orden impartida en el Oficio No. 2003002132-34 del 19 de mayo de

2003. Aplicación de los principios contables de esencia sobre la forma, prudencia, realidad económica y financiera.

Estimó que las normas contenidas en los artículos 61 a 136 del Decreto 2649 de 1993 sólo se aplican y son obligatorias cuando en relación con las materias que regulan, no se dicten normas especiales. 3.1. Tercer y cuarto cargo. Señaló que si bien la Circular 50 de 2001 modificó el contenido literal de lo contemplado en la Circular 70 de 2000, en cuanto a las reestructuraciones, el espíritu de la norma no fue objeto

de modificación alguna, dado que el mecanismo de la reestructuración es una medida de carácter excepcional, que permite que un deudor mejore su calificación de riesgo sólo en el evento que haya demostrado adecuadamente el cumplimiento de sus obligaciones crediticias. Consideró que, de conformidad con la Circular Externa 11 de 2002, los créditos que luego de reestructurados no hayan cumplido oportunamente, o hayan cumplido en forma irregular el pago de la obligación contraída, no pueden ser calificados en forma diferente de la que tenía antes de pactarse la reestructuración y, en consecuencia, la entidad vigilada deberá hacer las provisiones correspondientes.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante providencia del 7 de febrero de 2008, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En cuanto a la excepción de inepta demanda consideró que no está llamada a prosperar, en razón a que el oficio demandado, esto es, el 200302132-34, es independiente del expedido en abril 4 de 2003, al constituirse en el acto que puso fin a la actuación administrativa, puesto que decidió definitivamente que el Banco efectuara una revisión y ajuste sobre la calificación de los créditos y las provisiones, orden contra la cual se indicó que procedía el recurso de reposición.

Respecto de la excepción por caducidad de la acción manifestó que, dado que se encuentra ligada a la anterior, tampoco puede prosperar. Con relación a la excepción fundamentada en la no aducción de hechos en vía gubernativa, fue

desestimada por el a quo al considerar que los cargos primero y quinto constituyen argumentos de derecho relacionados con los actos demandados, en los cuales no se plantean hechos nuevos. Adujo que si bien el Decreto 325 de 2003 no era aplicable para observar los estados financieros a 31 de diciembre de 2002, lo cierto es que el literal i) del numeral 2º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de la modificación de la Ley 795 de 2003, permitía a la Superintendencia pronunciarse sobre los estados financieros e impartir la autorización para su aprobación por la asamblea de socios. Por tanto, tenía competencia para la expedición de los actos demandados. Señaló que la función de rectificación de los estados financieros, si bien en principio está asignada a los Superintendentes Delegados, puede ser ejercida por las Direcciones de la Superintendencia, bajo la coordinación de los Superintendentes. Indicó que un crédito sólo puede mejorar su calificación cuando el deudor demuestre un comportamiento de pago regular y efectivo, por lo que si en un momento dado la institución verificó un pago en forma regular y mejoró la calificación del crédito, pero con posterioridad la Superintendencia encuentra que se volvió a incurrir en mora, puede, en ejercicio de sus facultades legales, solicitarle a la entidad que devuelva el crédito a su calificación anterior, por no cumplir con este requisito. Consideró que no se vulneraron los principios de esencia sobre la forma ni de prudencia en materia contable, puesto que la Superintendencia ordenó las provisiones que consideraba

suficientes para asegurar la solidez económica del Banco Colmena. Estimó que la Superintendencia no desconoció el término establecido en el artículo 40 de la Ley 222 de 1995, ya que dentro del mes comunicó a la entidad las rectificaciones a los estados financieros, las cuales por su cantidad se hicieron excediendo ese término.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Argumentó que la sentencia infringió el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, pues omitió el examen de las pruebas periciales del proceso.

Manifestó que el fallo no es acertado al señalar que la Superintendencia Financiera tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados en virtud del literal i) del numeral 2º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de la modificación realizada por el artículo 76 de la Ley 795 de 2003, debido a que la norma aplicable es la que se encontraba vigente al momento de la presentación en forma de los estados financieros. Consideró que el funcionario que llevó a cabo la actuación administrativa no tenía competencia para pronunciarse sobre los estados financieros presentados por la entidad bancaria. Adujo que el a quo se contradice al definir la competencia de los Superintendentes Delegados con fundamento en el literal i) numeral 2º del artículo 326 del Estatuto Orgánico Financiero, después de la reforma realizada por el artículo 76 de la Ley 795 de 2003, y de otro lado, al

fijar la competencia de la Superintendencia para la expedición de los actos administrativos demandados, en la misma norma pero antes de la modificación realizada por el artículo 76 ibídem. Indicó que es un contrasentido que el Tribunal considere que los créditos reestructurados estuvieron cobijados por la Circular 70 de 2000, cuando dicha norma se encontraba modificada por la Circular 50 de 2001 y derogó la exigencia de devolver el crédito reestructurado en mora, a la calificación que tenía antes de la reestructuración. Agregó que ello implica que la calificación del crédito reestructurado debe mirarse bajo el desenvolvimiento del servicio de la deuda después de reestructurado, de manera que al ordenar la calificación del crédito reestructurado se hiciera con otro criterio. Consideró que la Superintendencia omitió que en la reestructuración se produjo un negocio jurídico de novación, cuya existencia no podía ignorarse sin violar el principio de esencia sobre la forma, y la estrategia que suponía el mejoramiento en la capacidad de pago del deudor al aliviar sustantivamente los requerimientos de flujo de caja, con lo cual las provisiones ordenadas sobreestiman las provisiones técnicamente necesarias. Señaló que el Tribunal no declaró la nulidad de los actos demandados a sabiendas de que el Oficio No. 2003002132-34 se produjo el 19 de mayo de 2003, casi tres meses después de haber vencido el término establecido en el artículo 40 de la Ley 222 de 1995 para que la Superintendencia ordenara las rectificaciones con efecto en los estados financieros de fin de

ejercicio presentados por el Banco (…).

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación.

La Administración reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Estimó que no obstante la falta de referencia al dictamen pericial, lo que resulta cuestionado por las dos partes, y a las objeciones al dictamen presentado por la parte demandante, el caso muestra suficientes luces para aceptar que la Superintendencia de ninguna manera violó el principio de esencia sobre la forma, ni el de prudencia, contemplados en el artículo 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque la reestructuración de créditos que se incumplen, es una estrategia que utiliza el Banco para su manejo interno, y no es una figura legal que comporte las consecuencias que pretende asignarle la parte actora. Consideró que la aclaración y ampliación del informe técnico no fue desvirtuada por la prueba presentada por la demandante. Señaló que en el sub examine no se trata de una pequeña mora, ni de una calificación excesiva para el crédito, sino que se presenta un mayor riesgo que deviene de incumplimientos sucesivos, en primer lugar, del incumplimiento del crédito originario y, posteriormente, del beneficio de reducción de cuota, lo que disminuye la posibilidad de pago oportuno de las obligaciones.

Precisó que al exigirse y ratificarse la modificación de las provisiones por los deudores que habían perdido los beneficios de la “reducción de cuota”, no se presenta ninguna violación al principio de la esencia y forma de los créditos reestructurados, porque tal como se establece en las cláusulas del “contrato hijo”, si se incumple, la condiciones económicas cambian y quedan caracterizadas como antes de la “reducción de cuota”. Indicó que la Superintendencia tenía facultades, para la época en que se dictaron los actos administrativos iniciales y definitivos, de revisión permanente y control, y de autorización de los estados financieros. Estimó que la pérdida de vigencia de la Circular 70 de 2000, no eliminó la posibilidad de exigir devolver el crédito reestructurado en mora, a la calificación que tenía antes de la reestructuración, dado que la Circular 50 de 2001 también establece que la calificación solo puede mejorar si el comportamiento de pago es real y efectivo. Observó que la Circular 11 de 2002 define el riesgo crediticio como la posibilidad que tiene una entidad de incurrir en pérdidas y disminuir el valor de sus activos, como consecuencia de que los deudores fallen en el cumplimiento oportuno, o cumplan imperfectamente los términos acordados en los contratos de crédito. Así mismo señaló que los créditos sólo pueden mejorar la calificación después de ser reestructurados, cuando el deudor demuestre un comportamiento de pago regular y efectivo.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante co