SFC - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Liquidación forzosa administrativa. Omisión legislativa CC. Sala Plena. M. P. Á idD-4766

Estatuto orgánico del sistema financiero(015) Jurisprudencia Financiera 2004 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroLiquidación Forzosa Administrativa - Omisión Legislativa Corte Constitucional. Sala Plena. M. P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-155 del 24 de febrero de 2004. Expediente D4766.

Síntesis: Masa de liquidación de entidad intervenida. Bienes excluidos de la masa de liquidación.

Protección constitucional de los recursos de la seguridad social. Los recursos parafiscales que tienen una destinación específica para la seguridad social, gozan de protección especial y esta se impone al principio de igualdad entre acreedores que rige el proceso liquidatorio de las entidades. Las compañías aseguradoras de enfermedades de alto costo no administran recursos parafiscales, sino que deben aplicarse las disposiciones que regulan la liquidación forzosa administrativa establecidas en la ley. Omisión legislativa por cuanto puede haberse dado un tratamiento particular de protección exclusivamente a determinados bienes para la seguridad social, a pesar de que existe el deber constitucional de proteger la destinación de los mismos en relación con todos los recursos parafiscales de la seguridad social. [§ 015] «(…)

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcribe el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 40.820 del 5 de abril de 1993. Se resalta en cursiva lo demandado. "DECRETO 663 DE 1993"

(abril 2) "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y

numeración." EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 35 de 1993,

DECRETA

(…)

ARTÍCULO 299. MASA DE LA LIQUIDACIÓN

1. Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes actuales y futuros de la entidad intervenida.

2. Bienes excluidos de la masa de liquidación. Además de lo dispuesto en los artículos 1154 y 1399 del Código de Comercio, no formarán parte de la masa de liquidación: a) Los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre que estén emitidos o endosados directamente a favor del mandante o fideicomitente; b) El dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso, siempre que haya por lo menos un principio de prueba escrita sobre la existencia del contrato a la fecha de toma de posesión; c) Las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad ...[31/12/23, 12:54:18 p. m.] Estatuto orgánico del sistema financiero(015) específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero, si de ello hubiere por lo menos un principio de prueba escrita, y los documentos que obren en su poder, aunque estén otorgados a favor del mandante, siempre que se compruebe que la obligación proviene de un mandato o fideicomiso y que los tiene por cuenta del mandante o fideicomitente;

d) Los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario; e) Los valores de cesión o de rescate de los títulos de capitalización; f) Los depósitos de ahorro o a término constituidos en establecimientos de crédito, y g) Adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. Las primas recibidas pero no devengadas por la aseguradora objeto de la medida; h) Adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. Los bienes dados en leasing, los cuales se transferirán al locatario cuando ejerza la opción y pague el valor respectivo. Si está pendiente el plazo de ejecución del contrato y el locatario no accede a pagar el valor presente correspondiente, el contrato y el bien serán cedidos a otra entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones de leasing; i) Adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. El dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan pagado o le adeuden por concepto de financiación de operaciones de comercio exterior que ya se encuentre afecto a la finalidad específica de ser reembolsado a la entidad prestamista del exterior. Para tal efecto, deberá establecerse la correspondencia entre las financiaciones otorgadas a la entidad intervenida por la entidad prestamista del exterior y las financiaciones concedidas por la entidad intervenida a sus clientes; j) Adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. En general, las especies identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona, para lo cual se deberán allegar las pruebas suficientes. PARÁGRAFO. Adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. No harán parte del balance de los

establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones." (…)

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

(…)

2. La materia sujeta a examen Para el actor en el artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993 tal como quedó modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, del cual resalta las expresiones "no harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social" contenidas en el parágrafo del mismo artículo se configura una omisión legislativa con la que se vulneraría el artículo 48 Superior, por cuanto no se excluyeron de la masa de liquidación todos los dineros que pertenecen o hacen parte del sistema de seguridad social y solo se hizo referencia a los recaudos realizados por concepto de seguridad social, dejándose sin protección otros recursos que en concepto del actor, -alude a título de ejemplo a los dineros que deban reconocer las aseguradoras por concepto de los contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo-, deben excluirse igualmente de la masa de liquidación de las entidades

objeto de liquidación forzosa administrativa. El interviniente en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aclara que el objeto del parágrafo adicionado al artículo 299 del Estatuto Financiero por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, que obliga a contabilizar determinados recursos en cuentas de orden, fue el de evitar que los mismos fueran considerados con vocación de hacer parte de las operaciones propias de esas entidades. Estableciendo así una protección adicional para evitar cualquier confusión entre los recursos pertenecientes a la seguridad social y los demás recursos manejados por las entidades financieras en todo momento y no solo en el momento de la liquidación de una de ellas. ...[31/12/23, 12:54:18 p. m.] Estatuto orgánico del sistema financiero(015) Afirma que en relación con la masa de liquidación propiamente dicha son otras normas las que protegen los recursos de la seguridad social. Alude a título de ejemplo al artículo 2° del Decreto 6006 de 1998 y a las normas que regulan la liquidación de las entidades aseguradoras -sin precisar cuáles son-. El Procurador General de la Nación por su parte hace énfasis en la protección constitucional de los recursos parafiscales destinados a la seguridad social y en su destinación específica independientemente de a que título las entidades financieras puedan tenerlos, por lo que solicita que i) se efectué la unidad normativa entre las expresiones a que alude el actor y el resto del parágrafo del artículo 299, y ii) que se condicione la constitucionalidad de dicho parágrafo en el entendido "que se encuentran excluidos de la

masa de liquidación de las entidades del sistema financiero intervenidas con fines de liquidación forzosa administrativa, tanto los recaudos como los demás activos que a cualquier título se tengan por concepto de seguridad social, para lo cual las partes que celebren contratos de prestación de servicios financieros harán las manifestaciones expresas y escritas en tal sentido. Recursos estos que tampoco deben hacer parte de su balance" y deberán contabilizarse en cuentas de orden1. En ese orden de ideas corresponde a la Corte examinar si en el presente caso en relación con las expresiones que resalta el actor contenidas en el parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993 tal como quedó modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, se configura o no una omisión legislativa, por cuanto no se habrían excluido de la masa de liquidación de las entidades objeto de liquidación forzosa administrativa sino los recaudos de la seguridad social, dejando sin protección otros recursos que deberían igualmente haberse mencionado en el referido parágrafo para excluirlas de la misma.

3. Consideraciones preliminares Previamente la Corte considera necesario efectuar algunas precisiones relativas a i) la protección constitucional de los recursos de la seguridad social y la jurisprudencia en materia de depósitos en las entidades financieras en liquidación, ii) los presupuestos señalados en la jurisprudencia en relación con la existencia de una omisión legislativa, y iii) el contenido y alcance de las expresiones a que alude el actor así como del artículo del que ellas hacen parte y la interpretación de la demanda en relación con la norma respecto de la cual el actor plantea la omisión legislativa, que resultan pertinentes para el análisis del

cargo planteado en la demanda. 3.1 La protección constitucional de los recursos de la seguridad social y la jurisprudencia en materia de depósitos en las entidades financieras en liquidación 3.1.1 De manera imperativa el cuarto inciso del artículo 48 Superior2 establece que: "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella". En relación con dicho precepto superior la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social. Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo. 3.1.2 Esta corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud3 como en pensiones4, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus

necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones5. Al respecto cabe recordar particularmente lo dicho por la Corte en la Sentencia SU-480 de 1997 en la que se señaló igualmente que los aportes del presupuesto nacional destinados a la seguridad social tienen ...[31/12/23, 12:54:18 p. m.] Estatuto orgánico del sistema financiero(015) idéntica naturaleza y destinación específica.

Dijo la Corte: 7.1 Recursos del sistema El sistema de seguridad social en Colombia es, pudiéramos decir, mixto.

Los afiliados al régimen contributivo deben cotizar mediante aportes que hará el patrono 8% y el trabajador 4% o sea, que el sistema recibe el 12% del salario del trabajador (art. 204 Ley 100). La seguridad social prestada por las E.P.S. tiene su soporte en la TOTALIDAD de los ingresos de su régimen contributivo. Por consiguiente, forman parte de él: a) Las cotizaciones obligatorias de los afiliados, con un máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. b) También, ingresan a este régimen contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (artículo 27 del Decreto 1938 de 1994) las tarifas, las bonificaciones de los usuarios. c) Además los aportes del presupuesto nacional. Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la

seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal. Como es sabido, los recursos parafiscales "son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa"6, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. Por eso, en la Sentencia C-179 de 1997, M. P. Fabio Morón, se dijo: "Tenía soporte, entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función." Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que

rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. (Como es el caso del Estatuto General de Contratación, art. 218 de la Ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio7. (Resaltado fuera de texto) 3.1.3 En lo referente específicamente al tratamiento dado a los recursos de la seguridad social en caso de liquidación forzosa de una entidad sometida al control de la Superintendencia Bancaria, la Corte a partir de los presupuestos señalados en las Sentencias SU-480 de 1997 y T-696 de 2000 al revisar decisiones de tutela respecto de acciones instauradas con el fin de obtener la restitución de dineros depositados o invertidos en entidades financieras, correspondientes a recaudos por concepto de cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas moderadoras, o a recursos del presupuesto nacional o de las entidades territoriales, destinados a la seguridad social, administrados por las empresas promotoras de salud -E.P.S.- o por los departamentos y municipios, ha advertido que los recursos parafiscales que tienen una destinación específica para seguridad social, gozan de protección especial y que ésta se impone al principio de igualdad entre acreedores que rige el proceso liquidatorio de dichas entidades.

...[31/12/23, 12:54:18 p. m.] Estatuto orgánico del sistema financiero(015) Así la Corte ha precisado que el tratamiento dado de manera general a los depósitos en cuentas corrientes bancarias o de ahorro, o que estén representados en títulos de inversión, en el caso de la liquidación de las entidades financieras, no puede ser el mismo para el caso de los depósitos que en dichas entidades se hagan de recursos parafiscales de la seguridad social. Al respecto concretamente se dijo lo siguiente en la Sentencia T-696 de 2000 que ha sido reiterada en numerosas decisiones sobre este tema:8 "2.2 El legislador ha estructurado el proceso de liquidación forzosa para el evento en que las autoridades del Estado consideren oportuno intervenir entidades financieras. Este es un proceso concursal y universal que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos". La Corte ha señalado al respecto: "La toma de posesión con fines liquidatorios, entonces, es un proceso de carácter concursal y universal, en el que los acreedores son llamados a hacerse parte demostrando su acreencia, a efectos de que la misma pueda ser cancelada a prorrata de los activos de la entidad. Dentro de este contexto, uno de los principios que rige este proceso, es el de la igualdad entre acreedores -par conditio creditorum-, según el cual cada acreedor tiene derecho a que se le pague el valor de su acreencia, en proporción a los activos

existentes, sin que pueda preferenciarse a un acreedor sobre otro. La existencia de ese principio, entonces, no admite la aplicación de concesiones o de mecanismos que puedan redundar en beneficio de unos, y en desmedro de otros" (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-065 del 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Dentro de dicho proceso liquidatorio puede suceder que los actos del liquidador afectan los intereses, las acreencias, las prelaciones y los derechos que crean tener los distintos sujetos que tenían cuentas o depósitos en las diferentes modalidades que ofrecían las entidades sometidas a liquidación por la Superintendencia Bancaria. En tal caso, existen medios de defensa judicial específicos que hacen improcedente, en principio, la acción de tutela, pues ésta es eminentemente subsidiaria y residual, ya que no tiene la virtud de desplazar la acción ordinaria que existe para satisfacer las pretensiones que se exigen. No obstante, a pesar de la existencia de dichos medios, la tutela en ciertas circunstancias puede ser viable como mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable. 2.3 Pero cuestión muy diferente y particular es la que atañe con los recursos públicos que tienen una destinación constitucional específica, como los de la seguridad social, y que son depositados en las entidades financieras a través de consignaciones efectuadas en cuentas corrientes bancarias o de ahorro, o están representados en títulos de inversión. Los referidos recursos provienen de contribuciones parafiscales, que son definidas en el artículo 2° de la Ley 225 de 1995 como aquellos gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan

un determinado y único grupo social o económico y son utilizadas para beneficio del propio sector. (…) 2.4 A juicio de la Sala, los dineros recaudados con destinación al sector de la salud, que son recursos parafiscales, no se encuentran en la misma situación jurídica de los dineros de los ahorradores e inversionistas particulares, pues no pueden ser utilizados con fines distintos para los cuales están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades financieras, ni formar parte de los bienes de dichos establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención. La Corte en reciente fallo se pronunció al respecto: "(...) respecto de la salud ha plasmado el Constituyente los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, por encima de los cuales pasa ahora la entidad financiera demandada, impidiendo que el hospital cumpla su función propia, y anteponiendo el interés de los acreedores al prevalente que ha sido señalado en la Constitución. La norma que resulta vulnerada de modo más protuberante en este caso es la del inciso 5° del artículo 48 de la Constitución Política, a cuyo tenor "no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella". ...[31/12/23, 12:54:18 p. m.] Estatuto orgánico del sistema financiero(015) Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento -de aplicación inmediataa previsiones o restricciones de jerarquía legal. Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que

pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente. Así las cosas, como quiera que además están de por medio derechos fundamentales -la vida y la integridad personal, primordialmente, y, en relación con ellos, la salud y la seguridad social-, es procedente la tutela con el fin de asegurar que los recursos hoy retenidos por el Banco del (…), en liquidación, vuelvan al Hospital Central de la Policía Nacional de manera inmediata" (Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-481 del 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Es así como el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 dispone que las cotizaciones de los afiliados que recauden las Entidades Promotoras9 de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social y que dichos recursos se manejarán mediante cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad; con lo cual se está señalando que tales dineros no pertenecen a las instituciones a cuyo nombre aparecen depositadas, pues éstas simplemente las administran con el fin de garantizar y organizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados y beneficiarios. 2.5 Como dichos recursos son contribuciones parafiscales, las instituciones financieras no pueden incluir en sus balances generales los dineros recaudados por concepto de seguridad social. En efecto, el

parágrafo del artículo 26 de la Ley 510 de 1999, establece: "No harán parte del balance general de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales (...)." Sobre la naturaleza parafiscal de los fondos destinados a la seguridad social, la Corte en Sentencia SU480 de 199710, expresó: (…) "Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos q ue el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. (Como es el caso del Estatuto General de Contratación, art. 218 de la Ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio (...)." 2.6 Algunas de las acciones de tutela impetradas, en cuanto persiguen la restitución de dineros depositados o invertidos en entidades financieras, que corresponden a recaudos por concepto de

cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas moderadoras, o a recursos del presupuesto nacional o de las entidades territoriales, destinados a la seguridad social, que son administrados por las empresas promotoras de salud -E.P.S.- o por los departamentos y municipios, están llamadas a prosperar, por tratarse de recursos que tienen una destinación constitucional específica (art. 48), como es la atención de la seguridad social, y aun cuando las prestaciones que los beneficiarios derivan de éstas algunas veces no tienen conexión con el goce de los derechos fundamentales, en otras ocasiones si los involucran. En tal virtud, los administradores de dichos recursos están legitimados para impetrar la acción de tutela con miras a lograr que no se desvíe la destinación de dichos recursos y que no se afecten, por consiguiente, los eventuales derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios del sistema de seguridad social."11 3.1.4 Ahora bien, en cuanto el actor se refiere específicamente a ellas, cabe precisar que las indemnizaciones por concepto de reaseguro de enfermedades catastróficas no son recursos parafiscales a los que pueda aplicarse el mismo tratamiento dado a los depósitos de recursos de la seguridad social. Así lo explicó la Corte en la Sentencia SU-508 de 2001, en la que se analizó la acción de tutela interpuesta por una Entidad prestadora de Salud contra una aseguradora en relación con el tratamiento ...[31/12/23, 12:54:18 p. m.] Estatuto orgánico del sistema financiero(015) dado a las indemnizaciones por enfermedades de alto costo durante el trámite del proceso liquidatorio de esta última. Al respecto dijo la Corte lo siguiente en los apartes pertinentes de la referida sentencia:

"Para todos estos casos de enfermedades de alto costo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 162, parágrafo 4° establece que "toda entidad promotora de salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo". Es decir, que fue el propio Estado, al diseñar el sistema, el que impuso a las EPS la obligación del reaseguro para las enfermedades de alto costo. A su vez, el Decreto 1938 de 1994, artículo 38 obliga al aseguramiento para el tratamiento de las enfermedades catastróficas o ruinosas, mecanismo de aseguramiento que se reitera en el parágrafo del artículo 17 del Decreto 5261 de 1994. Esos reaseguros, como es lo acostumbrado, son contratos de duración de un año; por eso el artículo 38, parágrafo 3° del Decreto 1938/94 establece: "El fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas cubrirá el valor de la atención para cada una de las patologías descritas con un tope máximo por evento año". Lo anterior no significa que cumplido el año el enfermo queda desprotegido. Por lo tanto, vigente o no el contrato de reaseguro, hay protección para quien padece tales enfermedades catastróficas y la EPS no puede eludir la obligación de darle el tratamiento adecuado y si no lo dá, cabe tutela contra la EPS remisa. Por eso, parecería incongruente que una EPS interponga tutela invocando el derecho a la salud de sus usuarios cuando es ella misma quien debe prestar el servicio. Sin embargo, la Corte Constitucional en excepcionales circunstancias, ha admitido la tutela para reclamación de depósitos consignados en

entidades financieras, cuando tales depósitos no son entregados y esto afecta el sistema de la seguridad social. En el presente caso no se trata de depósitos porque lo único que ha entregado la EPS a la compañía de seguros son las primas y está reclamando por tutela las indemnizaciones. (…) "Como se aprecia, en la T-696 de 2000 el tema específico fue el de los depósitos en entidades financieras en liquidación. La jurisprudencia no ha dicho que las indemnizaciones sean depósitos, ni que puedan calificarse como recursos parafiscales. En la presente sentencia se está analizando otro caso muy diferente: el de los reaseguros en enfermedades de alto costo, que se proyecta en el pago de indemnizaciones por la ocurrencia de los siniestros derivados de contrato de reaseguro en relación con las enfermedades riesgosas y catastróficas. Este tema concreto no ha sido analizado por ninguna de las sentencias que se han referido a la parafiscalidad: la SU-480 de 1997, la C-179 de 1997, la C-542 de 1998, la T-569 de 1999. Particular importancia tiene la C-1707 de 2000 sobre la naturaleza jurídica de los recursos que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud. Consideró como contribuciones parafiscales expresamente a las siguientes: "(…) aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones (…)". Por otro aspecto, en la C-577 de 1997 la Corte caracterizó a dichas contribuciones parafiscales como aquellas que son recursos recaudados que se cobran de manera obligatoria. Cuestión que no se puede predicar de las indemnizaciones por siniestros, porque éstas responden al cumplimiento de un contrato de

reaseguros que se rige por normas del Código de Comercio y del Estatuto Financiero