SFC - Estatutos. Aplicación de previsiones estatutarias frente a ley posterior Concepto Nº 96043304-2. Enero 13 de 1997. id96043304

ESTATUTOS, APLICACIÓN DE PREVISIONES ESTATUTARIAS FRENTE A LEY POSTERIOR Concepto Nº 96043304-2. Enero 13 de 1997.

SÍNTESIS: Prevalencia de las normas de orden público sobre las previsiones estatutarias sobre mayorías. [§ 0123] EXTRACTOS.-«Aplicación de previsiones estatutarias Vs Ley 222 de 1995. (…) las previsiones para que una asamblea general extraordinaria de accionistas se pueda ocupar de temas diferentes a los incluidos en el orden del día, se requiere del voto favorable de por lo menos el 70% de las acciones representadas en la respectiva reunión, al igual que la exigencia de igual porcentaje para la adopción de reformas estatutarias, obedecen a que de conformidad con el anterior régimen de las sociedades comerciales previsto en el libro segundo del Código de Comercio (arts. 161 y 425), en los estatutos sociales no era válido pactar mayorías inferiores sobre dichos asuntos.

Dichas normas sobre mayorías, quedaron derogadas tácitamente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 (21 de junio de 1996), por ser incompatibles con lo prescrito en el artículo 68 de dicha ley, que expresamente consagra: “(…) Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas (…)”.

Como se aprecia, el precitado precepto es claro al establecer una regla general para las sociedades anónimas, que negocien sus acciones en el mercado público de valores, dentro de las que se encuentra (…), según la cual, salvo decisiones relacionadas con porcentaje de utilidades a repartir, renuncia al derecho de preferencia en emisión de acciones y pago de dividendos en forma de acciones liberadas de la misma compañía, las demás se tomarán con el voto favorable de la mayoría simple, es decir con el beneplácito de la mitad más uno de las acciones representadas en la Asamblea General. Respecto al momento a partir del cual comienzan a regir las reformas legales sobre este tipo de temas, el artículo 120 del Código de Comercio dispone expresamente que: “Las sociedades válidamente constituidas, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por tales sociedades bajo el imperio de una ley, subsistirán bajo el imperio de la ley posterior; pero la administración social y las relaciones derivadas del contrato, tanto entre los socios como respecto de terceros, se sujetarán a la ley nueva", es decir, que entrada en vigencia una disposición legal de carácter imperativo, los estatutos dejan de ser aplicables en aquéllos aspectos que contraríen las nuevas normas, sin que sea necesaria reforma alguna de las normas estatutarias que venían rigiendo: pues es claro que las sociedades comerciales se encuentran regidas permanentemente tanto por sus propios estatutos, que son la expresión de la voluntad de los cocontratantes, como por las normas legales vigentes durante todo momento de su existencia" quedando así sujeta la sociedad a la obediencia de ambos ordenamientos, sin que aquel -el contractual-esté

facultado para contrariar a este último -el legal-, pues el aceptar lo contrario, significaría colocar la voluntad de los particulares por encima de la del Estado, situación que desatiende al principio de "la primacía incondicional de lo público sobre lo privado", el cual es característico de la democracia. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de nuestro Código Civil, no pueden "derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres". Con relación a la definición sobre normas de orden público, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 27 de junio de 1940, señaló que el criterio para determinar cuándo pertenecen al orden público, "ha de ser el discernimiento de si están instituidas en beneficio directo e inmediato de la organización social o simplemente de un interés privado y particular (…)". La intención del legislador al instituir los cambios sobre mayorías para la toma de decisiones en sociedades anónimas, fue la de fomentar la inversión en este tipo de compañías, lo cual redunda en interés de la colectividad social en general, de ahí que no les sea dado a los particulares derogar por convenios privados tal previsión. El precitado propósito quedó expresamente consignado en la exposición de motivos que de esta ley se hizo al momento de presentar la correspondiente ponencia para segundo debate ante el Congreso de la República, en los siguientes términos: "(…) Respecto a las sociedades anónimas, una modificación que se propone es la relativa a la reducción de la mayoría decisoria de la asamblea general de accionistas que implicará que en estas

sociedades, las decisiones deban adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la mayoría absoluta de las acciones representadas en la reunión, pero dejándose abierta la posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, puedan estipularse en los estatutos mayorías decisorias superiores para determinadas decisiones. Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que éstos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio (…)" (Gaceta del Congreso -martes 25 de abril de 1995). (…)».

VÉASE ADEMAS: Concepto 16955 del 21 de abril de 1998. Supersociedades.

Gaceta del Congreso, año IV, N° 61 del 25 de abril de 1995. Concepto 220-42826 del 8 de agosto de 1997, Supersociedades. Concepto 220-60732 del 27 de diciembre de 1996, Supersociedades.