SFC - Fiducia en garantía, encargo fiduciario, riesgo asegurado CSJ. Sala de Casación Civil. M. P. William Namén Vargas. Se id01458-01

FIDUCIA EN GARANTÍA, ENCARGO FIDUCIARIO, RIESGO ASEGURADO Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. William Namén Vargas. Sentencia del 30 de julio de 2008. Expediente 01458-01.

Síntesis: La recurrente parte por localizar los yerros fácticos en la confusión del juzgador al tener el contrato de encargo fiduciario como una especie de fiducia en garantía, del que dedujo unas obligaciones preexistentes no enunciadas en el contrato y el ejercicio de unas acciones de cumplimiento y responsabilidad también ausentes del pacto fiduciario. En lo concerniente al yerro imputado al juzgador por identificar el riesgo asegurado con el incumplimiento del deudor, debe precisarse que si bien el ad quem en algunos apartados de la decisión asocia el incumplimiento como el riesgo amparado, claro fue al determinar que lo amparado por la aseguradora eran los perjuicios nacidos de la inobservancia del contrato asegurado, estando cierto el fallador en que debía acreditarse no sólo el incumplimiento del afianzado sino también demostrarse el daño acarreado al asegurado-beneficiario, como lo reclama la recurrente y a lo que se dedicó el Tribunal en el fallo cuestionado.

«(…) CARGO TERCERO Acusa la sentencia de incongruente porque en su parte resolutiva no hace referencia ni estudia las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por activa y la de petición de modo indebido, presentadas por la demandada, como era necesario hacerlo, ausencia que configura una inconsonancia delatable por la causal citada.

CONSIDERACIONES

1. El juzgador por mandato legal está sujeto al principio de congruencia plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y su decisión sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jurídico, esto es, debe pronunciarse en forma simétrica, correspondiente y coherente con el thema decidendum configurado por el petitum, la causa petendi y las excepciones, o sea, “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” procesales, “con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas”, salvo aquellas respecto de las cuales no exigiendo la ley invocación expresa, tiene el poder-deber de declarar, pronunciándose en forma “expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda” y “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas” (artículo 304, ejusdem).

En consecuencia, trabada la relación jurídica procesal, las pretensiones, sus fundamentos fácticos y las excepciones del contradictor, delimitan la esfera de actuación del juez en el ejercicio de su función con sujeción a la directriz ne aet judex ultra, extra o citra petita partium, y en cuanto omita o disminuya el tema a decidir (citra petita), decida lo no pedido (extra petita) o conceda más de lo pretendido (ultra petita), el fallo deviene incongruente incurriendo en un yerro in procedendo denunciable por la causal segunda de casación según

dispone el numeral 2 del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

2. Contrario al juicio de la impugnante, en el sub lite, las excepciones de “inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por activa y petición de modo indebido” echadas de menos por la recurrente, fueron desatadas por el juzgador, careciendo de respaldo alguno el reproche formulado.

En efecto, entre las pretensiones y las excepciones interpuestas en su contra, se presenta un nexo lógico indisociable, y la prosperidad de aquellas, envuelve per se, la desestimación de las últimas. A este propósito, “basta hacer ver que en la mayoría de los casos, cuando el juzgador analiza las pretensiones del demandante trasluce la desestimación de la defensa incoada por los demandados, lo cual impide concluir que la sentencia sea omisiva, porque es evidente que en virtud del fuerte vínculo que existe entre la pretensión y la excepción, ‘es fácil observar que decidida la primera ha quedado igualmente resuelta la segunda’, según viene sosteniendo esta Corporación (Sent. 142 del 7 octubre 1993)” (cas. civ. 14 de enero de 2005 [SC-0062005], exp. 7639), es decir, el acogimiento de una pretensión contiene de suyo la repulsa de la excepción propuesta, bien por incompatible, bien por exclusión con la argumentación fáctica o normativa del juzgador que implican su rechazo (sentencia de 15 de junio de 2000) y, en el sub examine, el ad quem halló sustento a la obligación reclamada por la sociedad demandante,

a quien le encontró titularidad para pedir haciéndolo en debida forma, según fácil es concluir por la declaración del incumplimiento del constituyente del encargo fiduciario y de la aseguradora ante la configuración del riesgo amparado, profiriendo las respectivas condenas, circunstancia que impide el éxito del ataque formulado por la causal de inconsonancia. Por tanto, el cargo no prospera. PRIMER CARGO Aduce el quebranto en forma indirecta, por aplicación indebida de las reglas de la responsabilidad contractual del título XII del libro 4º del Código Civil y del artículo 1080 del Código de Comercio, al incurrir en errores de hecho en la apreciación de la prueba de los contratos de encargo fiduciario y de seguro obrantes en el proceso.

1. En cuanto al encargo fiduciario, el juzgador erró al tenerlo por una especie de fiducia en garantía, olvidando que tanto el encabezado como el texto de las cláusulas 2ª y 8ª establecen que es un contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de recursos con destinación específica, diferenciado del fideicomiso en garantía, donde en el primero se entregan bienes a una fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad para su administración y desarrollo de la gestión encomendada por el constituyente y destinar los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada, y, en el segundo, tales recursos se transfieren de manera irrevocable a una fiduciaria, para garantizar el cumplimiento de obligaciones a su cargo y a favor de terceros, teniendo por beneficiario al acreedor de éstas, quien puede pedir la realización o venta de los bienes fideicomitidos para pagar con su producto la obligación o el

saldo insoluto conforme a las instrucciones pactadas. De tal confusión, el sentenciador dedujo que el contrato fiduciario garantizaba el cumplimiento de unas obligaciones preexistentes a cargo del constituyente, aplicando las reglas propias de la responsabilidad contractual, sin que de la lectura del convenio se colija la preexistencia de ninguna obligación cuyo cumplimiento se buscara a través del encargo ni la posibilidad de ejercer acciones de cumplimiento ni de responsabilidad por parte de la beneficiaria en contra del constituyente, para obtener los recursos necesarios para su constitución. De haber examinado el contrato habría encontrado que las cláusulas 5ª, 8ª, 2ª y 3ª, establecían los montos y fechas en que los dineros debían ser suministrados a la fiduciaria para administrarlos y entregarlos al beneficiario y de las cláusulas 6ª y 7ª habría deducido que no se prevé el ejercicio de ninguna acción de cobro o de responsabilidad contractual en contra del constituyente y a favor de los beneficiarios, inobservancia que llevó al juzgador a colegir que por no constituirse el encargo, (…) podía ejercer una acción para pedir su cumplimiento.

2. En relación con el contrato de seguro de cumplimiento, el fallador, a juicio de la censura, yerra al identificar el riesgo asegurado, pues de haber leído las condiciones generales de las pólizas habría encontrado que el riesgo no era el incumplimiento del deudor, sino los perjuicios derivados de la inobservancia de las obligaciones del contrato asegurado; igualmente se equivocó, al suponer unos perjuicios que nunca se produjeron puesto que (…) pagó a (…), una deuda precedente nacida de un encargo de inversiones, atendida no como

consecuencia del incumplimiento de (…), sino porque (…) necesitaba recuperar su inversión, sin que la declaración de (…) constituya prueba del perjuicio de no haberse entregado a la fiduciaria unos recursos para la constitución de un encargo, sino de que (…) es prudente y diligente al manejar sus inversiones.

CONSIDERACIONES

1. El censor, en síntesis, imputa al sentenciador de segundo grado yerros fácticos al confundir la fiducia mercantil de garantía con el contrato de encargo fiduciario, inferir prestaciones, acciones de cumplimiento y responsabilidades ausentes en el pacto fiduciario e identificar en el seguro de cumplimiento el riesgo asegurado con el incumplimiento del deudor y no con los perjuicios derivados de éste, los cuales, supuso.

2. En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de fiducia mercantil, es un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” (artículo 1226 Código de

Comercio). La expresión fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado genérico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido más técnico, designa

a la atribución de un derecho con un fin fiduciario específico en interés de otro (V.M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario, in Enciclopedia del diritto, XXVIII, Milano, 1978, XXVIII, p. 32). La construcción doctrinaria del negocio fiduciario, data de la pandectista alemana, atribuyéndose su nomen a Ferdinand Regelsberger (“Zwei Beträge sur Lehre von der Cession”, Archiv für die civilistische Praxis, LXIII, 1880, 173 ss.; Id., “Über die Verträge zu gunsten Dritter und über die Schuldübernahme”, Separat-Abdruck aus Archiv für die civilistische Praxis, LXVII, 1884; Pandektem, Ersten Band, 1893, 518) y, aún cuando, el derecho romano conoció el fideicomiso (fideicommisum, de fides, fe, y commissus, confiado), la fiducia cum amico y la fiducia cum creditore (Gaio, Inst. 2.59 y 2.60, en las que la causa fiduciae de la transferencia para determinado propósito de confianza [fidi fiduciae causa] era insuficiente por sí misma para justificar el efecto traslaticio de la traditio, siendo menester en la enajenación iura un re, por mancipatio o in iure cessio, agregar el pactum fiduciae, generatriz de una obligación sancionada con la actio fiduciae para obtener la reparación en caso de renuencia del creditor fiduciarius a la “remancipatio” de la propiedad de la res fiduciae data), la consagrada en la legislación colombiana parece inspirarse en el “trust” (Exposición de Motivos, T. II, Bogotá,

Ministerio de Justicia, 1958, 292: “en el proyecto se trata del fideicomiso angloamericano o ‘trust’, de cómo podría llegar a implantarse entre nosotros”), figura usual en el common law y de cierta similitud a la fiducia cum amico (G.W. Keeton, The Law of trusts, 1939, 15 [Pitman, 1964 8th edn. LXIX]). En la estructura clásica de este tipo negocial en el derecho comparado, el constituyente (trustor, settlor) transfiere uno o más bienes determinados a un sujeto (trustee) para su administración en beneficio o interés del constituyente o de un tercero (beneficiary; cestuy que trust), generando su segregación, sustracción o separación del patrimonio del trustee, la imposibilidad de persecución por sus acreedores, la configuración de propiedades duales sobre las cosas (estates), legal y equitable, con múltiples derechos en varias personas y la distribución de beneficios y responsabilidades por el dominio y administración; la propiedad plena, legal o formal de la cosa se radica en el trustee (legal owner) con poderes dispositivos limitados y el beneficiario tiene un derecho equitativo (equitable owner) en el dominio material y económico; su objeto, no es el derecho o bien transferido al trustee, sino el valor de la riqueza que representan (F. H. Lawson, B. Rudden, The Law of Property, 3a ed., Oxford, Oxford University Press, 2002;

M. Lupoi, Appunti sulla real property e sul trust nel diritto inglese, Milano, Giuffrè, 1971; Id., Introduzione ai trusts. Diritto inglese, Convenzione dell’Aja, diritto italiano, Milano, Giuffrè,

1994, 29), “siendo su principal característica –y a su turno, el mayor inconveniente para el cabal entendimiento de este contrato en el derecho patrio-, que genera un doble tipo de propiedad sobre el bien fideicomitido: una propiedad legal o formal y una propiedad equitativa o material, la primera radicada en el ‘trustee’ y la segunda en el beneficiario, bifurcación esta del derecho real aludido que, hay que acotarlo desde ya, pugna o rivaliza abiertamente con el concepto absoluto y unitario que consagra el Código Civil en torno al dominio (art. 669), que sólo admite una separación de algunos de sus atributos, como en los derechos reales de usufructo, uso y habitación” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103012-1999-1000-01). La concepción tradicional, caracteriza la fiducia “en que las partes eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos efectos jurídicos –como ellas sabenexceden de aquel fin; por ejemplo, la transmisión de la propiedad para garantizar un crédito, cesión de un crédito para su cobro. Del negocio fiduciario nace el efecto jurídico correspondiente a su tipo, sin disminución: el fiduciario se hace propietario, acreedor crediticio o cambiario, como si la transmisión lo fuera para otro fin material, pues no existe un derecho de crédito, de propiedad o cambiario limitado a un solo fin. El fiduciario recibe un poder jurídico del que no ha de abusar para fines distintos del presupuesto. Quien transmite le hace confianza de que no lo hará. El aseguramiento jurídico contra el abuso no va más allá de una obligación

exigible (Obligatorische Verpflichtung)” (F. Regelsberger Pandektem, Ersten Band, 1893, 518; F. Ferrara, "I negozi fiduciari", in Scritti per le onoranze a Vittorio SCIALOJA, Milano, 1905, 745; F. de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, Editorial Civitas S.A, Madrid, 1985, 405 ss.), es decir, su connotación relevante radicaría en la excedencia, disociación o incongruencia entre el medio utilizado -transferencia de la propiedad de la cosa o del derechoy el fin práctico propuesto -administración, conservación, inversión, garantía- (F. Regelsberger, “Zwei Beträge sur Lehre von der Cession”, cit., 173; L. Cariota Ferrara, I negozi fiduciari, Padova, Cedam, 1933, 25)-, prístina en la fiducia cum creditori, más no en la fiducia cum amico (C. Grassetti, “Del negozio fiduciario e della sua ammissiblità nel nostro ordinamento giuridico”, Riv. dir. comm., 1936, I, 345 ss.), bien en la transferencia de la propiedad al fiduciario y la conservación del derecho de uso por el fiduciante, o en la titularidad común de una “propiedad formal” o “externa” del fiduciario y una “propiedad real o material” del fiduciante, un derecho de administración, o una propiedad relativa, formal e instrumental, restringida y condicionada a los fines fiduciarios, ya al obedecer a un concepto heterogéneo constituido por la forma instrumental del negocio medio y el propósito práctico

de las partes (S. Pugliatti, “Fiducia e rappresentanza indiretta”, Riv. it. sc. giur., 1948, 226 ss), ora en la amplitud del poder (Rechtsmacht) de abuso o disposición del fiduciario (S. Puglitti, “Rilevanza del rapporto interno nella rappresentanza indirecta”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, fascicolo 3, 804, 835; G. Baldini, “Mandato e fiducia. Il trust”, in Il mandato (a cura di Francesco Alcaro), Milano, Giuffrè, 2000, 409 ss.) mayor al deber (Rechtspflicht) o en la “unificación causal del efecto real y del efecto obligatorio” (U. Carnevali, cit., 4; C. Grassetti, in AA.VV., Fiducia, trust, mandato e agency, Milano, 1991, 6-10) y su estructura unitaria formalmente compleja (E. Navarreta, La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000; e U. La Porta, Il problema della causa del contratto - I: La causa ed il trasferimento dei diritti, Torino, 2000; G. Lener, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999), posición criticada al desconocer el efecto absoluto del negocio traslativo típico (L. Cariota Ferrara, Azioni sociali e negozio fiduciario, Giur. it., 1937, I, 1, a p. 665-666) y constituir una propiedad atípica en el fiduciario (D. Rubino, I negozio giuridico indiretto, Milano, 1937, 26;

S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in Diritto civile – Saggi, Milano, 1951, 278).

De la regulación legal colombiana y, en particular de su definición normativa, comporta el negocio jurídico de fiducia mercantil, la transferencia real y efectiva de uno o más bienes, el encargo de gestión reflejado en su administración o enajenación, la finalidad determinada en interés del constituyente, beneficiario o fideicomisario y la remuneración del fiduciario (artículos 1226 y 1237 Código de Comercio). La transferencia del derecho real de dominio sobre uno o más bienes está inmersa en el concepto legal del negocio y, por consiguiente, es menester la tradición, aún cuando, algunos comentaristas conciben al fiduciario como un simple administrador del patrimonio autónomo estándole vedado adquirir definitivamente el dominio de los bienes (G. Baldini, “Mandato e fiducia. Il trust”, in Il mandato (a cura di Francesco Alcaro), Milano, Giuffrè, 2000, C. Grassetti, “Del negozio fiduciario e della sua ammissiblità nel nostro ordinamento giuridico”, Riv. dir. comm., 1936, I; N. Lipari, Il negozio fiduciario, Milano, Giuffrè, 1964; S. Pugliatti, “Fiducia e rappresentanza indiretta”, Riv. it. sc. giur., 1948; G. Segré Sul trasferimento in proprietà di merci a scopo di garanzia e sui suoi effetti in caso di fallimento in relazione alla

riserva di dominio, Ann. dir. comp., II-III, 1929). Sin embargo, el legislador patrio, al definir el negocio fiduciario con absoluta claridad estatuye que el fideicomitente, “transfiere uno o más bienes especificados” al fiduciario, es decir, confiere a la transferencia de la propiedad, el valor de requisito esencial integrante de su concepto, naturalmente, sometida a directrices normativas concretas, pues el constituyente transfiere el derecho y el fiduciario lo adquiere para aplicarlo a la finalidad fiduciaria, conformar un patrimonio autónomo, separado, diferente del suyo y del fiduciante, contrayendo el deber indelegable de “transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o la ley” (artículo 1234, num 7, Código de Comercio) siendo “ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos” (artículo 1244, ejusdem). A este propósito, la Corte, indicó que el fiduciario “no recibe –ni se le transfiereun derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederosa la que pasará nuevamente el dominio,

una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.)” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, exp. 1999 1000 01 reiterada en cas. 31 de mayo de 2006 [SC-065-2006], exp. 0293). A dicho respecto, en afán de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario “no recibe –ni se le transfiereun derecho real integral o a plenitud”, para sí mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio autónomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres. Dicho en otras palabras, el derecho real de dominio se transfiere a plenitud para integrar un patrimonio autónomo y aplicarlo a los fines fiduciarios. En efecto, la propiedad transferida por el fiduciante y adquirida por el fiduciario está fuertemente limitada por su destinación única y exclusiva a las finalidades fiduciarias, circunscrita a éstas y, con ella se integra un patrimonio de afectación o destinación; los bienes objeto de fiducia “no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”, están “separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios” (artículo 1227 Código de Comercio) y “forman un patrimonio afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo” (artículo 1233, Código de Comercio), o sea,

constituyen un patrimonio autónomo e independiente del patrimonio del fiduciante y del fiduciario destinado a la realización de un determinado fin en beneficio de aquél o del beneficiario (M. Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, 89; L. Bigliazzi, U. Geri, Patrimonio autonomo e separato, in Enc. Dir., Milano, 1982; Gambaro, voce Trust, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., XIX, Torino, 1999, 464). En términos de la Corte, “dentro de las diferentes teorías que se dan en torno a su naturaleza jurídica, el legislador patrio adhirió a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio autónomo afectado a una específica o determinada destinación, pues su fisonomía legal y la teleología que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos sólo garanticen las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de éste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jurídico”, sin oponerse a este aserto “la circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso, lo que previó el legislador no tanto en desmedro de su

configuración autónoma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aquéllos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (artículo 1238 C. Co.)”, ni su carencia de personificación normativa pues, “cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad.” (cas. civ. 30 de agosto de 2005, exp. 1909), por lo cual, “no se identifica jurídicamente el fiduciario cuando actúa en su órbita propia como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constitución de la fiducia mercantil” (cas. civ. 3 de agosto de 2005, exp. 1909), ostenta legitimación o poder dispositivo y, “por regla general el fiduciario, frente a terceros, no compromete su propio patrimonio, salvo excepciones, v. gr., cuando se ha excedido en el ejercicio de sus funciones, o cuando ha aparecido ante dichos terceros como real propietario de esos bienes, pero ocultando que lo es solamente a título instrumental, o si se quiere, apenas formal, pues, como de antaño lo tiene

sentado la doctrina, si el fiduciario no exterioriza ante terceros esta última calidad, quiere significar con ello que asume como suyo el negocio y, subsecuentemente, que compromete frente a ellos su propio patrimonio, pues es claro que al obrar de ese modo ofrece como garantía su solvencia económica; otra cosa, muy distinta, por cierto, es que al estar cumpliendo en sigilo el encargo fiduciario, sus actos puedan producir efectos sobre el patrimonio autónomo” (cas. civ. 31 de mayo de 2006 [SC-065-2006], exp. 0293).

3. En la especie de la fiducia mercantil de garantía, cuya confusión con el encargo fiduciario denuncia la censura, se transfieren unos o más bienes por el fideicomitente al fiduciario para constituir un patrimonio autónomo (artículo 1233 C. de Co.), con la única finalidad de amparar, respaldar o garantizar el cumplimiento de una o varias relaciones jurídicas obligatorias propias o ajenas y, en caso de incumplimiento, solucionarlas con ellos, con sus frutos o con el producto de su enajenación.

Caracteriza a este tipo de fiducia su función de garantía de la solución de una o más obligaciones con la afectación y destinación de los bienes, los cuales salen de la esfera patrimonial del constituyente conformando un patrimonio separado del suyo y del fiduciario, para seguridad del crédito, es decir, “lo que hace el constituyente deudor al celebrar una fiducia mercantil con esa concreta y determinada finalidad, es prever un mecanismo que

permita la solución de la obligación, si ella, in futurus, no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01), siendo del acreedor antes de aceptar la garantía y su calidad de beneficiario, la carga de verificar su eficacia, suficiencia o pertinencia y los riesgos inherentes, “sin que pueda afirmarse categóricamente lo contrario por el sólo hecho de intervenir en ella un fiduciario, toda vez que éste, en esa tipología específica de fiducia mercantil, no asume responsabilidad puntual por la eficacia de la garantía, a menos, claro está, que hubiere recibido los bienes fideicomitidos por un valor que, de bulto o por simple aplicación de las reglas de la experiencia, se ofrezca desproporcionado o inconsulto con las condiciones de aquellos; o incurra en actos culposos en el cumplimiento de su gestión, que incidan en la idoneidad de aquella (art. 1243 C. de Co.); o que, en general, no realice diligentemente los actos necesarios para conseguir la finalidad de la fiducia (num. 1º, art. 1234 ib.), como sería, por vía de ilustración, no proceder con diligencia a la venta de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del deudor, o proceder a la enajenación de los mismos con desconocimiento de las instrucciones dadas por el fideicomitente, entre

otros eventos” (cas. civ. 18 de mayo de 2006, [SC-052-2005], exp. 11001 31 03 008 1997 07700 01).

4. Las anotadas características de la fiducia mercantil, sus elementos, función y efectos, permiten diferenciarla de los encargos fiduciarios, el mandato, la representación y los negocios de garantía.

La finalidad fiduciaria, única o múltiple, establecida por el constituyente con sujeción al orden jurídico, el ius cogens y las buenas costumbres “hace de la fiducia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que ‘elástico’, en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló esta Sala (Sent. de 21 noviembre de 2005; exp.: 03132-01)” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-19991000-01). Los antecedentes del encargo fiduciario se remontan al derogado artículo 40 de la Ley 51 de 1918 autorizando a los establecimientos de crédito para “actuar como intermediarios entre prestamistas y prestatarios en la realización de operaciones de crédito que hayan de llevarse

a cabo por medio de la emisión de bonos, documentos u obligaciones representativos de los contratos respectivos, asumiendo la personería de los acreedores y siendo responsables para con estos de la exactitud de las estipulaciones que en ellos se contuvieren” y al artículo 7º de la Ley 45 de 1923 vigente hasta la expedición de la Ley 45 de 1990, definiendo la expresión “sección fiduciaria” como “una sección de un establecimiento bancario que hace el negocio de tomar, aceptar y desempeñar encargos de confianza que le sean legalmente encomendados”, preceptos señalados por la jurisprudencia para denotar la recepción de “negocios fiduciarios del tipo del trust norteamericano” (cas. 26 de marzo de 1957, LXXXIV, p. 385; cas. 24 de junio de 1953). En las voces del artículo 29, numeral 1, literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria en desarrollo de su objeto social están facultadas para “[t]ener la calidad de fiduciarios en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio” y “[c]elebrar “encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”.

Los encargos fiduciarios, prima facie, ostentan caracteres de los negocios de cooperació