SFC - Fiducia en garantía. Viabilidad para modificar un contrato irrevocable de fiducia mercantil en garantía Concepto Nº 97019193-4. Diciembre 1 id97019193

FIDUCIA EN GARANTÍA, VIABILIDAD PARA MODIFICAR UN CONTRATO IRREVOCABLE DE FIDUCIA MERCANTIL EN GARANTÍA Concepto Nº 97019193-4. Diciembre 17 de 1997.

SÍNTESIS: Requisitos para que se modifique. Revocatoria voluntaria de los actos jurídicos. Efectos. [§ 0130] EXTRACTOS.-« (…). ¿Es posible modificar un contrato de fiducia mercantil en garantía para adelantar un proceso de titularización con uno de los activos que forman el patrimonio autónomo?

(…). Dicho en otros términos, para modificar ese tipo de contratos se debe observar inexorablemente, además de los requisitos substanciales y formales de ley, el consentimiento de las partes contratantes y el de cada uno de los beneficiarios o acreedores garantizados, sin perjuicio de que se conserve la finalidad primordial para lo cual fue constituida la fiducia y se mantenga en todo momento una adecuada protección de los intereses de éstos últimos y de los terceros de buena fe, tal y como ha debido preverse desde la celebración del negocio jurídico base. De otra parte, no sobra recordar que la fiducia no puede ser utilizada como instrumento para la realización de actos u operaciones que el fideicomitente no puede hacer legítimamente en forma directa, y que los particulares no pueden derogar las leyes en cuya observancia están interesadas el orden y las buenas costumbres (C.C., art. 16). Al existir un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración y fuente de pago, ¿es posible modificar la finalidad de dicho contrato, en el sentido de

suprimir el componente "garantía y fuente de pago" argumentando que no fue utilizada como tal, y conservar la administración de los bienes transferidos para llevar a cabo una titularización'? La hipótesis antes descrita plantea, como en el caso anterior, la posibilidad de que las partes contratantes modifiquen por mutuo acuerdo el contrato de fiducia mercantil de garantía, bajo el supuesto de que no existen acreedores o beneficiarios garantizados por cuanto el fideicomitente nunca adquirió obligaciones con cargo al patrimonio autónomo. Sobre el particular resulta oportuno transcribir lo dicho por los tratadistas Eduardo y Guillermo Ospina Fernández en su obra "Teoría general de los actos o negocios jurídicos", con ocasión de la revocatoria voluntaria de los actos jurídicos: “Como su denominación lo indica, la revocación voluntaria es un modo de disolver y dejar sin efecto un acto jurídico mediante otro acto posterior otorgado por quien o quienes participarán en la celebración del primero (…). La revocación de los actos jurídicos, entendida como queda dicho, encuentra su fundamento lógico en el postulado de la voluntad privada. Así como este postulado faculta a los particulares para crear relaciones jurídicas, igualmente los autoriza para modificarlas o para extinguirlas posteriormente. De ahí que el acto jurídico, que es la expresión normal del aludido postulado, se defina como la manifestación de la voluntad de una o más personas directa y reflexivamente enderezada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Además, según ya lo sabemos, el reconocimiento de la autonomía de

la voluntad privada implica de ordinario, el vigor normativo que a las manifestaciones de esta les atribuye la ley, como si las decisiones adoptadas por los agentes hubieran sido dictadas por el propio legislador. El acto jurídico viene así a regirse en una norma o ley (lex particulares) para quienes participen en su celebración. Por consiguiente, del mismo modo como la ley puede derogar sus propios mandatos y así disolver los vínculos jurídicos que ella haya establecido entre sus súbditos, la voluntad privada también puede dejar sin efecto las prescripciones libremente consentidas por quienes participaron anteriormente en un acto jurídico”. Pues bien, en el entendido de que la modificación propuesta cuenta con la voluntad tanto del fideicomitente como de la fiduciaria para transformar un contrato de fijada mercantil de garantía y fuente de pago en un fideicomiso cuya finalidad es la titularización de los bienes transferidos, y siendo que no existen beneficiarios o terceros de buena fe que puedan resultar afectados con tal decisión, no encuentra esta Superintendencia objeción alguna para que tal modificación se pueda llevar a cabo. Sin embargo, al igual que en el caso anterior es preciso que el acto jurídico modificatorio cumpla con todas los requerimientos de ley para su existencia y validez, sin perjuicio de los condicionamientos que haya de exigir la Superintendencia de Valores a efectos de autorizar el desarrollo del proceso de titularización. Sintetizando lo expuesto hasta ahora, al amparo de la autonomía de la voluntad es viable modificar o transformar un contrato de fiducia mercantil de garantía, siempre con sujeción a los preceptos generales y especiales fijados por el legislador en materia

contractual-como el principio de la transparencia y de la buena fe-, y con observancia estricta de las regulaciones dictadas por las autoridades competentes para cada situación en particular. "De resultar procedente la modificación del contrato de fiducia mercantil de garantía, ¿cuáles serían los efectos de dicha modificatoria frente al artículo 1238 del Código de Comercio?" La citada disposición legal consagra que "los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados". Una vez evaluados los casos descritos en su comunicación, observamos que la fiducia mercantil constituida para desarrollar un proceso de titularización proviene, en ambos casos, de contratos de fiduciaria mercantil regulados por el título XI del Código de Comercio. Así las cosas, al conformarse un patrimonio autónomo se da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no podrán ser perseguidos ni por los acreedores del fiduciario ni por los acreedores del fideicomitente, ni pueden ser de su libre disposición salvo que se trate de acreedores anteriores a la celebración de la fiducia mercantil. Por consiguiente, al eliminarse el componente de garantía y fuente de pago a los bienes que servirán para desarrollar el proceso de titularización, dada la manifestación de voluntad de las partes contratantes y de los beneficiarios o acreedores garantizados, si los hubiere, para modificar el negocio jurídico en tal sentido, el patrimonio autónomo

seguirá vigente de cara a cumplir una finalidad diferente. Empero, como ya se indicó, la transformación o modificación del contrato no puede ser utilizada bajo ninguna circunstancia como mecanismo para desconocer derechos de terceros de buena fe, ni como práctica que tenga como efecto la evasión fiscal, o cualquier otro resultado prohibido por la ley, toda vez que ello viciaría la finalidad del contrato de fiducia mercantil y conllevaría responsabilidades de distinto orden para los contratantes. En este orden de ideas, a nuestro modo de ver nada impide que los acreedores anteriores a la constitución de la fiducia puedan, en cualquier momento, perseguir los bienes del fideicomitente en los casos en que se configuren los supuestos del artículo 1238 del Código de Comercio, para cuyo efecto nos remitimos a lo dicho en el Título V de la Circular Básica Jurídica 07 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria. Así pues, en nuestra opinión un contrato de fiducia mercantil tenga o no como finalidad el desarrollo de un proceso de titularización, puede eventualmente ser afectado por el ejercicio de la acción contemplada en el mencionado artículo 1238, siempre que se den los requisitos conducentes para ese fin». Conc. Título V, capítulo 1, Circular Externa 07 de 1996. Superbancaria.