SFC - Fiducia. Liquidación. Cesión negocios fiduciarios. Derecho del fideicomitente. Embargo Concepto 2009077102-001 del 24 de noviembre de 2009. id2009077102

FIDUCIA, LIQUIDACIÓN, CESIÓN NEGOCIOS FIDUCIARIOS, DERECHO DEL FIDEICOMITENTE, EMBARGO Concepto 2009077102-001 del 24 de noviembre de 2009.

Síntesis: La liquidación de una fiduciaria no termina los negocios fiduciarios administrados pues pueden cederse a otra fiduciaria para que prosiga con su administración. Los negocios fiduciarios podrán subsistir si son cedidos dentro de los tres meses siguientes a la declaración de liquidación forzosa administrativa. El fideicomitente conservará los derechos y obligaciones de ley y aquellos que del acto constitutivo, pudiendo ejercerlos frente a la fiduciaria a la que se cedió el contrato. La enajenación de los activos, siempre que la misma constituya un desarrollo de los contratos fiduciarios y sea necesaria para la ejecución y liquidación de los mismos no requiere de autorización del fideicomitente. Si se trata del embargo de los derechos fiduciarios que el fideicomitente posee en un patrimonio autónomo, en la medida en que la acreencia no sea anterior a la constitución del mismo, dicha medida cautelar sólo podrá hacerse efectiva una vez cumplida la finalidad del fideicomiso y respecto de los activos remantes que existieren a favor del fideicomitente. Si se trata de una orden de embargo ya impartida la fiduciaria deberá dar cumplimiento al mandato judicial, sin perjuicio de los recursos y eventuales impugnaciones a que haya lugar por el interesado. «(…) formula una serie de interrogantes relacionados con la liquidación de una Sociedad Fiduciaria y el papel asignado al liquidador.

Sobre su consulta en particular, resulta pertinente advertir que de conformidad con lo preceptuado

por los artículos 296 y 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSFmodificados, en su orden, por los artículos 60 y 62 de la Ley 795 de 2003, en la actualidad corresponde al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –Fogafin– llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de instituciones financieras (entre ellas las sociedades fiduciarias) bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación (incluidas las voluntarias), dejando así de estar supeditadas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, pues ya no se trata de entidades en funcionamiento. En relación con lo anterior en oficio 2000006319-1 de febrero 22 de 2000, se indicó lo siguiente: “(…) las instituciones financieras y aseguradoras en liquidación, a partir de dicha medida, dejan de estar sometidas al control y la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, no sólo por cuanto suspenden todas sus actividades, sino también porque la dirección y responsabilidad del proceso liquidatorio se encuentra radicada, de manera exclusiva, en cabeza del liquidador quien está sujeto al seguimiento del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tal como lo dispone el artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” . Hecha la anterior aclaración, procederemos a resolver las inquietudes que sean de nuestra competencia: 1 ¿Cuáles son las funciones de un liquidador de un Fideicomiso que se encuentra en proceso de liquidación forzosa administrativa? Sobre el particular se sugiere revisar el numeral 9º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual puede consultar en la página web de esta entidad www.superfinanciera.gov.co, enlace normativa.

Debe recordarse también que el artículo 222 del Código de Comercio, al referirse a la capacidad jurídica durante la liquidación indica que sociedad en liquidación “no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación”. 2 “¿Qué derechos tiene el Fideicomitente respecto al Fideicomiso que se encuentra en proceso de liquidación forzosa administrativa? 3 ¿Existe algún derecho de disposición en cabeza del Fideicomitente que le permita dar instrucciones — órdenes, al liquidador de un Fideicomiso? Haciendo la precisión de que nos referimos a la liquidación de la Fiduciaria, antes de proceder a contestar estas inquietudes, es necesario tener en cuenta lo prescrito en el artículo 2° del Decreto 2894 de 2007 según el cual: “dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del acto que ordene la liquidación de la sociedad fiduciaria respectiva, el liquidador deberá realizar gestiones encaminadas a ceder todos los negocios fiduciarios que aún tengan pendiente el plazo de ejecución, cualquiera que sea su clase, sin perjuicio del régimen propio de los contratos estatales.” “La orden de liquidación de una sociedad fiduciaria generará la terminación y liquidación de cada negocio fiduciario celebrado por dicha entidad, que no haya podido cederse dentro del plazo previsto en el presente artículo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” Como se observa, la liquidación de una sociedad fiduciaria no genera necesariamente la terminación de los negocios fiduciarios administrados por dicha entidad, en la medida en que pueden cederse a

otra fiduciaria para que esta prosiga con su administración. Lo anterior se presenta como una excepción al numeral 7º del artículo 1240 del Código de Comercio, que señala como causa de extinción del negocio fiduciario, la disolución de la entidad fiduciaria. De conformidad con lo anterior, a pesar de entrar en estado de liquidación una sociedad fiduciaria, los negocios fiduciarios administrados podrán subsistir en la medida en que sean cedidos dentro de los tres meses siguientes a la declaración de liquidación forzosa administrativa. En este caso, el fideicomitente de cada negocio conservará los derechos y obligaciones que determina la Ley (artículo 1236 del Código de Comercio) así como aquellos que figuran en el acto constitutivo, pudiendo ejercerlos, obviamente, frente a la fiduciaria a la que se cedió el contrato. Por el contrario, en relación con aquellos negocios fiduciarios que no se hayan podido ceder dentro del término legal, en la medida en que los mismos se encuentran avocados a su liquidación, el fideicomitente al igual que el liquidador de la sociedad fiduciaria solamente podrán realizar los actos tendientes a la liquidación del negocio fiduciario mas no podrán adquirir o celebrar operaciones nuevas. 4 “El liquidador de un Fideicomiso en proceso de liquidación forzosa administrativa, es autónomo en la toma de las decisiones relacionadas con la administración y custodia del Fideicomiso, o depende y se encuentra supeditado a las órdenes del fideicomitente?” 5 “Cuando un Fideicomiso se encuentra en proceso de liquidación, quién tiene la titularidad y representación legal para vender los activos del Fideicomiso requiere de un permiso por parte del

fideicomitente para enajenar bienes?” De conformidad con el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el liquidador de la sociedad fiduciaria es el representante legal de dicha sociedad intervenida y, en ese orden de ideas, debe ejecutar los actos necesarios para facilitar la preparación y realización del trámite de liquidación, entre estos la enajenación de los activos de los fideicomisos, tal y como se señala en el numeral 9º del artículo 4º del Decreto 2894 de 2007. De esta forma, la enajenación de los activos, siempre que la misma constituya un desarrollo de los contratos fiduciarios y sea necesaria para la ejecución y liquidación de los mismos, al ser una facultad conferida directamente por la Ley, no requiere de autorización del fideicomitente. 6 “Los ingresos obtenidos por la venta de un activo que forma parte del Fideicomiso e ingresan al mismo fideicomiso, pueden legalmente NO ingresar al patrimonio del Fideicomiso? 7 “Si los ingresos provenientes de la venta de un activo, por parte del liquidador, no ingresan al fideicomiso, lo anterior puede ser un mecanismo para burlar los pasivos — acreedores - del Fideicomiso?” Como quiera que los activos objeto de la venta forman parte de un fideicomiso, no resulta claro en qué evento podría destinarse su producto a una finalidad diferente, pues salvo que en el acto constitutivo se haya indicado un destino diferente, en principio deberán ingresar al patrimonio constituido, pues en los supuestos de la consulta se indica que los activos liquidados “forman parte” de un fideicomiso. 8 “Cuál debe ser el tratamiento de los activos de un Fideicomiso cuando los derechos del

Fideicomitente se encuentran embargados?” De conformidad con el artículo 1227 del Código de Comercio, “Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”: Así mismo, el artículo 1238 del mismo Código indica que “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.” En este sentido, teniendo en cuenta las normas citadas, independientemente de la finalidad del negocio fiduciario mercantil de que se trate, aquellos acreedores cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del patrimonio autónomo podrían perseguir los bienes fideicomitidos impugnando el negocio fiduciario si hubiese sido celebrado en fraude de terceros. En últimas, las posibilidades de embargo son: 1) Sobre los derechos fiduciarios que el fideicomitente posea en ese patrimonio autónomo y 2) Sobre los bienes fideicomitidos, previo el adelanto de las acciones paulianas y revocatorias consagradas en el artículo 2491 del Código Civil y en las normas relativas a procesos concursales1, en los términos arriba indicados. Teniendo en cuenta lo dicho, si se trata del embargo de los derechos fiduciarios que el fideicomitente posee en un patrimonio autónomo, en la medida en que la acreencia no sea anterior a

la constitución del mismo, dicha medida cautelar sólo podrá hacerse efectiva una vez cumplida la finalidad del fideicomiso y respecto de los activos remantes que existieren a favor del fideicomitente. En todo caso, si se trata de una orden de embargo ya impartida, independientemente de cualquier otra consideración la fiduciaria deberá dar cumplimiento al mandato judicial, sin perjuicio de los recursos y eventuales impugnaciones a que haya lugar por el interesado. 1 Ley 222 de 1995, Ley 550 de 1999 y Ley 1116 de 2006. 9 “Es legalmente válido que el liquidador de un Fideicomiso se limite a aceptar una sola oferta para la compra de un activo perteneciente al patrimonio del Fideicomiso o tiene que hacer esfuerzos o publicidad para obtener el mejor valor que pueda tener el bien a vender? 10 “La aceptación y estudio de una sola oferta para la compra de un activo del patrimonio del Fideicomiso, sin que medie un avalúo o estudio acerca del valor del bien a enajenar, es contraria a lo establecido en el numeral 9 del artículo 4 del Decreto 2894 de 2007: “Enajenación de activos: La enajenación de los activos deberá estar orientada a obtener, por cualquier mecanismo de mercado, por lo menos el noventa por ciento (90%) del valor del inventario en firme de cada uno de los bienes a que se refiere el numeral 7 del presente artículo.” 11 “Qué significa mecanismo de mercado, mencionado en el numeral 9º del artículo 4 del Decreto 2894 de 2007?” Teniendo en cuenta que los aspectos consultados están referidos al alcance de la actividad del liquidador en el ejercicio de su labor, le sugerimos acudir directamente al Fogafín, entidad a la que

le corresponde llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de las instituciones financieras. 12. “Es legal que el liquidador de un Fideicomiso que se encuentra en proceso de liquidación forzosa administrativa pague con los fondos recibidos por la venta de los activos del Fideicomiso, a terceros que no eran acreedores del Fideicomiso?” El pago de los pasivos a cargo de los negocios fiduciarios que se hallen en estado de liquidación deben realizarse siguiendo el procedimiento establecido en numeral 10º del artículo 4º del Decreto 2894 de 2007. (…).»